08建设工程合同

建设工程合同（一）建设工程合同的概念和特征建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设工程合同的特征建设工程合同与一般承揽合同相比较，主要有如下特征：1、建设工程合同具有较强的国家管理性。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干预的色彩。2、建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式。（二）建设工程合同的订立对于建设工程合同的订立，法律提倡该类合同的签订采用招标投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。建设工程合同的订立主要采取两种形式：1、发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。2、由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权、债务关系。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。（三）建设工程的分包合同的订立1、建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。《合同法》禁止转包。2、分包的法律适用按照《合同法》和《建筑法》的规定，建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，须具备以下条件：（1）工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。（3）分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。（四）建设工程合同的一般效力建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同，因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在：1、承包人的合同义务（1）承包人的容忍义务。工程的进度、质量对发包人的利益影响较大，故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督，对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。如果发包人的检查影响到工程的正常作业，承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝。发包人检查的内容主要包括两项：一是对工程进度进行检查；二是对工程质量的检查权。（2）承包人的通知义务在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，特别是有一些需要及时隐蔽的工程，如为一项整体工程而铺设的自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程，如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收，则需要重新开挖，揭去隐蔽工程上的泥土等覆盖物，必然增加不必要的费用。《合同法》在衡平发包人和承包人利益的基础上，确认了承包人的通知义务。即在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。《合同法》第278条规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。2、发包人的合同义务第一，发包人的协助义务。发包人的协助，是建设工程承包合同得以顺利履行的重要保证。发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。建筑工程合同中，对材料和设备的供应方式往往有明确规定。除法律、法规规定必须由发包人供应的以外，均可由双方自行约定物资供应方式。承包人对建筑工程采取包工不包料或者包工半包料的方式，则发包人应负责材料和设备的全部或者部分供应。如果发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备的，即构成违约。所谓发包人提供场地，是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用、民房的拆迁、施工用地和障碍物拆除等许可证。发包人应按期完成这些工作，为承包人提供符合合同要求的施工场地；否则，构成违约。发包人需按照合同的约定，在开工前或者施工过程中提供建设资金，如果不按照约定时间和支付方式提供工程价款的，需承担相应责任。技术资料是建设工程顺利进行的技术保障。发包人应当按照合同的要求，及时全面地提供相关的技术资料，不得无故拖延或者隐匿；否则，应承担违约责任。发包人违反协助义务应承担的法律后果（1）顺延工程日期的责任。（2）赔偿停工、窝工等损失。（3）因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人有义务采取措施弥补或者减少损失。对于工程停建、缓建后，承包人按合同约定投入的人员、物资等重新作出调整，造成建设工程的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等，给承包人带来额外的损失和费用，发包人应按承包人的实际损失予以赔偿。第二，对工程的验收义务。建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：（1）施工图纸及说明书。在一项工程中，一般都需经过勘察、设计、建筑安装诸阶段，建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据，但在施工过程中，往往会对设计图纸予以更改，故如果设计图纸与施工图纸不一致的，验收时以施工图纸为准。施工图纸及说明书是承包合同的有机组成部分，是对承包人施工条款的具体化，对工程的验收自应将其作为重要依据。（2）国家颁发的施工验收规范。（3）国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收方可投入使用。工程的验收是发包人对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认。建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第三，支付价款并接收建设工程的义务。发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，正式接收该项建设工程；对该工程的诸多风险，自接收之日起，即由承包人移转到发包人。对于发包人未按约定支付价款的，承担逾期付款的违约责任。承包人的优先权（《合同法》第286条）（1）优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后，发包人未按约支付价款，承包人得对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权。（2）优先权的实现方式(两种)：一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现；二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民法院的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。3、承包人的损害赔偿责任因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。（五）建设勘察、设计合同1、建设勘察、设计合同的概念勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。2、建设勘察、设计合同的内容勘察设计合同的主要内容有如下几项：第一，提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限。第二，勘察、设计的质量要求。第三，勘察、设计费用。第四，其他协作条件。3、建设勘察、设计合同的效力（1）发包人的义务。发包人则应严守合同的规定，不得随意更改勘察、设计内容，并应按合同约定，全面、准确、及时提供勘察、设计所需的资料、工作条件等。如果发包人违反合同约定，单方更改合同条款，或不尽协助履行义务，都会导致勘察人、设计人支出额外的工作量，从而使得勘察、设计费用不合理增加。在此情况下，发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，即按照勘察人、设计人所受到的实际损失承担赔偿责任。（2）勘察人、设计人的责任。勘察人、设计人有下述两种行为，给发包人造成损失的，应对发包人承担违约责任：一是勘察、设计的质量不符合要求，包括勘察、设计的质量没有达到合同的要求或者勘察、设计的质量不符合法律、法规的强行性规定所确立的标准；二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件，致使工期拖延的。勘察人、设计人违约责任的承担方式：(1)由勘察人、设计人实际履行，继续完成勘察、设计；(2)损害赔偿。勘察、设计合同中，勘察人、设计人用以进行损害赔偿的财产主要由两部分构成：一是通过减收或者免收应得的勘察、设计费，补偿相对人的损失；二是勘察、设计费不足以赔偿的，勘察人、设计人还需赔偿对方的该部分损失，使发包人遭受的实际损失完全得到赔偿。（六）建设施工合同1、建设施工合同的概念建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。2、建设施工合同的内容建设施工合同的主要内容包括以下几项：（1）、工程范围；（2）、建设工期；（3）、中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定；（4）、工程质量；（5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。（6）技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和基础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行。（7）材料和设备的供应责任。（8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。（9）竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范。（10）质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。（11）相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务，还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通报工程情况，在完工时，及时检查验收等。3、建设工程施工人的责任因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任：（1）无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以或修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。（2）逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的，虽经承包人修理、返工、改建后，达到