第8章施工索赔

第八章施工索赔第一节索赔概述第二节索赔的程序第三节工程师的索赔管理第四节索赔案例分析第一节索赔概述一、施工索赔的概念施工索赔是在工程施工合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。通常情况下，索赔是指承包人（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。因此施工索赔的情况可以概括为三个方面：1.一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求；2.发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求；3.承包商本人应当获得的正当利益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，而以正式函件向业主索赔。二、索赔的特征1.索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为可以直接从应付工程款中抵扣、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此，在工程实践中大量发生、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是工程师进行合同管理的重点内容之一。2.只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。3.索赔是一种未经对方确认的单方行为，对另一方尚未形成约束力，索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。三、施工索赔的原因1.工程合同的复杂性和易出错性。建设工程合同文件多且复杂，经常会出现措词不当、缺陷及图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾或可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。2.工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，诸如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程的计划实施过程与实际情况不一致，这些因素导致工程工期和费用的变化，最终导致索赔的发生。3.参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有发包人、总承包人、工程师、分包人、指定分包人、材料设备供应商等众多参加单位。各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔。4.施工企业的经济效益低下。工程招投标制度的实施，使得建筑市场竞争激烈，在投标报价中，承包人常采用“靠低价中标，靠索赔盈利”的策略，从而使得索赔的比率比以往大大增加。5.发包人违约。四、索赔的分类（一）按索赔的目的分类1.工期索赔：由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔要求。2.费用索赔：由于非承包人责任的原因而导致承包人增加费用开支，要求发包人给予经济补偿的索赔要求。（二）按索赔事件的性质分类1.发包人违约索赔2.工程变更索赔3.不可预见和不可抗力索赔4.工程加速施工索赔5.工程停建、缓建索赔6.合同被迫终止的索赔7.第三方因素索赔8.其他索赔：包括货币贬值、汇率变化、物价及工资上涨、政策法规变化等原因引起的索赔。（三）按索赔依据的范围分类1.合同内索赔：索赔涉及的内容在合同文件中能够直接找到依据，承包人可以据此提出赔偿要求的索赔。这类索赔不大容易发生争议，索赔成功的机会比较大。2.合同外索赔：索赔涉及的内容难于直接从合同的某条款中找到依据，但可以从对合同条件的合理推断或同其他有关条款联系起来论证该索赔是合同规定的索赔。这种隐含在合同条款中的要求，国际上常称为“默示条款”。3.道义索赔：由承包人承担的风险事件发生而使承包人遭受重大损失，承包商要求发包人从道义上给予适当的补偿。（四）按索赔的处理方式分类1.单项索赔：指采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，及时报送索赔意向通知，不与其他的索赔事项混在一起。这是工程索赔通常采用的方式，它避免了多项索赔的相互影响和制约，解决起来较容易。2.总索赔：又称一揽子索赔，指承包人在工程竣工结算前，将施工过程中未得到解决的或对发包人答复不满意的单项索赔集中起来，综合提出一份索赔报告。采取这种方式进行索赔，是在特定的情况下被迫采用的一种索赔方法。第二节索赔的程序一、承包人提出索赔要求1.发出索赔意向通知发现索赔或意识到存在索赔机会后，承包人要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知监理工程师。这种意向通知是非常重要的，它标志着一项索赔的开始。承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知。该意向通知通常包括以下四个方面的内容：a.事件发生的时间和情况的简单描述；b.索赔依据的合同条款和理由；c.有关后续资料的提供，包括及时记录和提供事件发展的动态；d.对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度。一般索赔意向通知仅仅是表明意向，应简明扼要，涉及索赔内容但不涉及索赔金额。2.递交索赔报告索赔意向通知提交后的28天内，或工程师可能同意的其他合理时间，承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括：索赔事件发生的经过、索赔的合同依据、索赔的详细理由、索赔的要求及详细计算方法，以及应附上相关的证明材料。如果索赔事件的影响持续存在，28天内还不能算出索赔额和工期顺延天数时，承包人应按工程师合理要求的时间间隔（一般为28天），定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件结束后的28天内，报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。二、工程师审核索赔报告1.工程师审核承包人的索赔申请接到承包人的索赔意向通知后，工程师应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承包人的同期纪录时，随时就纪录内容提出自己的不同意见或希望应予以增加的记录项目。在接到正式索赔报告以后，认真研究承包人报送的索赔资料。首先在不确认责任归属的情况下，客观分析事件发生的原因，重温合同的有关条款，研究承包人的索赔证据，并检查他的同期纪录；其次通过对事件的分析，工程师再依据合同条款划清责任界限，必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响，更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后再审查承包人提出的索赔补偿要求，剔除其中的不合理部分，拟定自己计算的合理索赔金额和工期顺延天数。2.判定索赔成立的原则a.与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或总工期延误；b.造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任和风险责任；c.承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。三.确定合理的补偿额1.工程师与承包人协商补偿工程师审核索赔报告后初步确定应予以补偿的额度往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大。主要原因是对承担事件损害责任的界限划分不一致，索赔证据不充分，索赔计算的依据和方法分歧较大等，因此双方应就索赔的补偿进行协商。2.工程师索赔处理决定经过认真分析研究，与承包人和发包人充分讨论后，工程师应该在一定时间内向发包人和承包人提出自己的索赔处理决定。《建设工程施工合同示范文本》规定，工程师收到承包人提交的索赔报告和有关资料后，如果在28天内既未予答复，也未对承包人作进一步要求的话，则视为承包人提出的索赔要求已经认可。工程师在“工程延期审批表”和“费用索赔审批表”中应简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额和延长的工期，论述承包人索赔的合理和不合理方面。通过协商，工程师与承包人达不成共识时，承包人仅有权得到工程师认可的补偿金额和顺延的工期。当然，承包人仍然具有继续索赔的权利，直至通过仲裁和诉讼解决争议。工程师批准的补偿金额和顺延的工期天数如果在发包人的授权范围内，则工程师可将此结果通知承包人，并抄送发包人。补偿金额将计入下月支付工程进度款的支付证书内，顺延的工期加到原合同工期中。如果工程师批准的额度超过其权限的，则应报请发包人批准。四、承包人是否接受最终索赔处理通常，工程师的索赔处理决定不是终局性，对发包人和承包人都不具有强制性的约束力。如果承包人接受最终的索赔处理决定，索赔事件的处理即告结束。如果承包人对工程师的决定不满意，就会导致合同争议。通过协商双方达成互谅互让的解决方案，是处理争议的最理想方式，如达不成谅解，承包人有权提交仲裁或诉讼解决。第三节工程师的索赔管理一、工程师的索赔管理任务索赔管理是工程师进行工程项目管理的主要任务之一，他的索赔管理任务包括：（一）预测和分析导致索赔的原因和可能性工程师为发包人承担了大量具体的技术、组织和管理工作，如果在这些工作中出现疏漏，对承包人施工造成干扰，则容易导致承包人的索赔。因此，工程师在工作中应能预测到自己行为的后果，堵塞漏洞。如工程师在起草文件、下达指令、作出决定、答复请示时都应注意其完备性和严密性。（二）通过有效的合同管理减少索赔事件发生工程师应以积极的态度和主动的精神管理好工程，为发包人和承包人提供良好的服务。在施工中，工程师作为双方的纽带，应做好协调、缓冲工作，为双方建立一个良好的合作气氛。通常合同实施越顺利，双方合作得越好，索赔事件越少，越易于解决。工程师应对合同实施进行有力的控制，通过对合同的监督和跟踪，不仅可以及早发现干扰事件，也可以及早采取措施降低干扰事件的影响，减少双方损失，还可以及早了解情况，为合理地解决索赔提供条件。（三）公平合理地处理和解决索赔索赔的公平合理解决，是指承包人得到按合同规定的合理补偿，而又不使发包人投资失控，合同双方都心悦诚服，对解决结果满意，继续保持友好的合作关系。二、工程师对索赔的审查（一）审查索赔证据工程师对索赔报告审查时，首先判断承包人的索赔要求是否有理、有据。所谓有理，是指索赔要求与合同条款或有关法规是否一致，受到的损失应属于非承包人责任原因造成。有据，是指提供的证据能证明索赔要求成立。承包人可以提供的证据包括以下证明材料：a.合同文件中的条款约定；b.经工程师认可的施工进度计划；c.合同履行过程中的来往函件；d.施工现场记录；e.施工会议记录；f.工程照片；g.工程师发布的各种书面指令；h.中期支付工程进度款的单证；i.检查和实验记录j.汇率变化表；k.各类财务凭证。（二）审查索赔报告中的工期索赔计算在工期索赔中，首先要确定索赔事件发生对施工活动的影响及引起的变化，其次再分析施工活动变化对总工期的影响。常用的计算工期索赔的方法有如下四种：1.网络图分析法网络图分析法是利用进度计划的网络图，分析其关键线路，如果延误的工作为关键工作，则延误的时间为索赔的工期；如果延误的工作为非关键工作，当该工作由于延误超过时差限制而成为关键工作时，则可以索赔的时间为延误时间与时差的差值；若该工作延误后仍为非关键工作，则不存在工期索赔的问题。2.对比分析法对比分析法适用于索赔事件仅影响单位工程或分部分项工程的工期，需由此而计算对总工期的影响。计算公式为：工期索赔天数=原合同总工期×（新增工程量价格/原合同总价）3.劳动生产率降低法在索赔事件干扰正常施工导致劳动生产率降低，而使工期拖延时，可按下式计算：工期索赔天数=计划工期×（预期劳动生产率－实际劳动生存率）/预期劳动生产率4.简单累加法在施工过程中，由于恶劣气候、停电、停水及意外风险造成全面停工而导致工期拖延时，可以一一列举各种原因引起的停工天数，累加结果，即可作为索赔天数。（三）审查索赔报告中的经济索赔计算经济损失索赔是施工索赔的主要内容。承包人通过费用损失索赔，要求发包人对索赔事件引起的直接损失和间接损失给予合理的经济补偿，费用项目的构成、计算方法与合同报价中基本相同，但具体的费用构成内容却因索赔事件性质不同而有所不同。常用的经济索赔计算的方法有以下两种：1.总费用法和修正的总费用法总费用法又称总成本法，就是计算出该项工程的总费用，再从这个已实际开支的总费用中减去投标报价时的成本费用，即为要求补偿的索赔费用额。总费用法并不十分科学，但仍被经常采用，原因是对于某些索