聚焦最高人民法院第一批指导性案例(下)

聚焦最高人民法院第一批指导性案例（下）上传时间:2012-5-28浏览次数:1686字体大小：大中小梁根林在中国当下的法制语境下，指导性案例这么搞，当然有它的正面意义，必须肯定它的积极意义。但另外一个方面，我觉得这里确实有一个很大问题需要解决，我们现在有刑法，有立法解释，有司法解释，司法解释当中又有解释、规定、批复，除了严格意义上司法解释以外，还有各种形式的“意见”，“意见”不算严格意义上的司法解释，但实际上是具有非常强的规范性的准司法解释。除此以外，还有各种各样的会议纪要。在这样一个刑事法规范框架下搞指导性案例，指导性案例能够发挥的空间其实就很有限了，空间很有限。指导性案例跟其他集中细化或者明确刑法规范含义的形式亦存在着功能互补与空间衔接的问题。以案例3为例。案例3其实没有任何意义上的规范再明确、规范再续造，它只是把已经形成规范性规定的几个方面的要旨在一个案件当中汇总起来。我专门作了标注：1、2007年“两高”转发《关于审理办理受贿刑事案件的若干意见》第三项讲到，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办公司的名义获取利润”，没有实际出资或参与管理经营的，以受贿论处。2、2003年全国法院审议经济犯罪座谈会纪要的相关规定。3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房屋的问题。4、国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。可见，案例3要旨的内容在此前早就形成了规范性意见。案例3作为指导性案例只是回应社会关注，因为现在贪官污吏受贿多了，更为狡猾了，规避法律规定的变相形式更多了，现在要用这个方式回应一下社会公众的需求。但相应地就会产生问题，实际上在刑法领域，这么多的司法解释或规范性文件已经存在的背景下，通过刑事指导性案例，进一步明确规范，或进一步细化对法律的解释，进一步规范对案件的解释适用，或进一步强调同案同判，功能是非常有限的。我倒不是说不应该搞指导性案例制度。事实上，2004年我就写文章主张最高法院应当结合个案审理直接制作刑事判例，或者从全国各地各级法院曾经请示最高法院如何适用法律的已决疑难案件，特别是各地法院事后上报给最高法院存在的刑法解释适用研究价值的其他已决案件中，精心挑选出适用解释法律正确、法律推理严谨、论证说理充分的判决裁定，经过必要的审查和评议程序，予以确认，使它成为代表最高法院解释立场的并且对以后类似案件可以参照的一个判例。但这么做了以后，必须有一个大前提，即相应地压缩我们已经形成路径依赖的规范性解释的方式，实现此消彼涨。此消彼涨以后，逐渐的趋向司法回归司法，立法的回归立法。案例4，我完全同意光权的观点。最高法院现在搞第一批指导性案例，强调稳、求稳是对的，尤其现在都讲维稳，就怕出差错，就怕哪一天出了状况，可以理解。但即便是求稳，也得求准，稳而不准就麻烦了，就可能出问题。如果说案例3的选择确实很稳，案例4的选择可能就有点问题。这样的案子根据我们现在通行的死刑裁判标准，即根据232条规定、50条的规定和49条的规定，能否判死刑立即执行，本身就是大有可议之处。这种案件一般不应判死刑立即执行，司法实践中原则上早就对类似案件判处死缓。所以拿这个案子来说事并不妥当。裁判要旨讲的是对死缓限制减刑适用的问题，如果根据我们长期以来已经形成的裁判规范依据，像这类案子本身一般不判死刑立即执行，而是判死缓，现在又用2011年5月1日才开始生效的刑法修正案8关于死缓限制减刑的规定，来适用于2011年5月1日之前的案件。在2011年5月1日之前，这个案子可能判处死缓，而不是当然地判处死刑立即执行，把2011年5月1日之后生效的，实际上是加重了对判处死缓罪犯处罚的死缓限制减刑制度，适用到生效以前的案件当中去，这里存在从重的溯及既往的嫌疑，可能与罪刑法定原则不一致。周光权这个地方有一个分歧，有人会认为，这种案子本来就可以判死刑，现在判成死缓，等于照顾你了。我们认为原本就不应该判死刑，他认为可以判决死刑。所以我说的是提价以后的“打折”，就是这个道理。梁根林这一点不得了，涉及到不利于被告人的刑法规定能否溯及既往的问题，涉及到我们能否坚守罪行法定的问题，这应当引起学界严重的关注。这个案子中，2011年5月1日生效的刑法修正案八确认的坦白制度倒是一个有利于被告的制度，如果要适用的话，是可以溯及既往适用的，因为我们刑法讲的是从旧兼从轻。有利于被告的新的刑法规定，可以溯及既往，不利于被告的刑法规定，不能溯及既往。解亘刚才各位提到了指导性案例制度具有统一司法的功能，还强调了对于司法政策的宣示功能。指导性案例应该还有一个很重要的功能，即法续造的功能，这个视点至少在最高法院有关指导案例的规定中没有受到特别的重视。从最高法院公布的案例看，其中有一些是对于法的欠缺的补充，或者是对于过分抽象条文的具体化，实际上属于法的续造。刚才有专家提到指导案例的对与错的问题。其实，在大陆法系国家衡量一个裁判例是否有资格成为判例，还有一个很重要的标准——体系化，这一点在在潘德克吞民法体系最典型。续造的法嵌入现有民法体系中是否会造成体系的矛盾？如果存在体系矛盾，价值判断再正确续造的法都要被否定。要实现这个目标，至少从大陆法系国家判例的形成过程来看，需要学者的参与。尽管最高法院在案例指导制度的规定中提到候选的指导性案例可以由法官、学者、律师、人民群众参与推荐，但并没有强调对于裁判要点的最终形成需要学者发挥作用，这一点跟大陆法系是非常不一样的地方。之所以强调需要在裁判要点的形成上需要学者的参与，不是要贬低法官特别是最高法院法官的理论水平和业务素质，而是因为职业的分工决定了，法官的理论水平再高，跟学者相比，在体系化方面在比较法方面肯定是有欠缺的。不然，学者这个职业群体就太丢脸了。其实，在法学发达的大陆法系国家都是这样：尽管法官群体的素质很高，但具有先例拘束性的判例的形成离不开学术共同体的参与。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判决出来以后，很多学者展开判例研究，对判例本身形成一个学术共同体的共识，虽然是无形的，不会结成一个向我国指导性案例那样的裁判要点，但还是能够在事实上拘束以后的裁判。因此，在我们国家这种体系下该如何担保体系的整合性呢？我觉得需要学者这个学术共同体在摘要形成之前就介入，而不是像今天这样等待摘要已经出来了再去批判它，因为已经晚了。不妨类似于规范性文件的制作流程，公布一些指导性案例的草案，由这个学术共同体进行一段时间批判，再由最高法院提取以后重新发布，这样体系性就可以得到比较好的保障。八个案件中，只有一个是纯民事案件，下面谈一下对这个案件的浅见。在房屋通过中介买卖的过程中，客户如果利用了中介人提供的信息，但最终自己去缔结合同，或者绕过中介通过第三人缔结合同，这种行为到底该如何处理？在学术上有两种观点，一种是按照条件构成来处理，第二种是按照违约构成来处理。所谓条件构成，是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件，如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同，客观上不当地阻碍了条件的成就，于是拟制为条件已经成就，因此需要支付报酬。第二种是违约构成，即绕过原来的中介人缔结不动产买卖合同的行为构成违约。台湾法、日本法采取的都是条件构成。这是因为，在获得中介提供的信息后，客户并没有订约的义务。既然最终签不签合同是客户的自由，所以解释为条件的问题可能更准确。那么最高法院是否透过此案选择了某种构成呢？表面上看无论是判决书中还是裁判摘要中都没有提到条件成就的拟制。但不能因此就断定最高法院采取了违约构成。这是因为，这个案件非常特殊，里面有一个很奇怪的条款。中介商为了防止对方“跳单”，在合同中设置了这样的条款：如果你用了我的信息跟别人签合同的话，要赔我多少钱。这就意味着将“跳单”这样一种条件的问题直接转化成了一个合同义务。既然客户违背了这个义务，所以构成违约。所以，通过这个案件还不能说明最高法院在居间问题上采取的是条件构成还是违约构成。这一点应该明确。如果在合同中没有上述禁止“跳单”的条款，是不是就可以随便“跳单”呢？当然不是这样的。学界认为，禁止“跳单”是诚信上当然的义务，既然这样的话，可以将禁止“跳单”理解为是一个不成文的任意规范。当然，这样理解的话，采取违约构成也并非完全没有可能了。如果我是中介商，就不会像本案件中的中介商那样拟定禁止“跳单”的条款。我会拟定为：只要你购买了我介绍过的房子，就视为你利用了我提供的信息。因为你有没有利用我的信息是无法证明的。像这样超越了不成文的任意规范的约定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不会表态。这样的特别约定通常情况会以格式条款的形式出现。其有效性问题涉及到合同法40条的解释问题。这样的条款虽然表面上看偏离了任意规范，但只要是合理的，就应当承认其效力。房地产中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商处于优势地位，但是一旦提供后便失去了控制对方的手段，瞬间转为劣势。为了维护自身的利益作这样的规定有一定的合理性。最重要的是，中介商将信息告诉客户后，双方都无从举证客户到底有没有用中介商提供的信息。裁判要点中还列举了几个要件。一是后一中介商的报价低。本案中第一中介商的报价是165万，第二中介商的报价是145万。客户选择报价低的似乎名正言顺。但实际上问题不这么简单。现在房产领域报价低，里面是有猫腻的，最简单的原因就是为了避税，这种情况大量存在，真是的报价未必就低，这在合同中显示不出来。所以这个要件可能要重新考虑。此外，还有报价低到什么程度，就低1块钱，还是低100元，这个标准很难掌握。此外，裁判要点里还提到“服务好”，这样的要件恐怕不大严谨。什么叫“服务好”，无从论证。最后是本案的裁判摘要的射程，即能够使用的范围。首先，能够适用于没有本案中那样的禁止“跳单”条款的合同，因为如前所述这个条款不过是对不成文的任意规范的重述而已。此外，如果被告没有通过第三人中介，而是自己私下直接找到房主签合同，这种情况是否也在这个案件射程范围内？这种情形利用第一个房产中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不属于本案的射程范围内，但举轻明重，也应当拟制条件的成就。最后一点，上文提到的更加苛刻的禁止“跳单”的条款是否有效？例如聪明的中介商会在合同中约定：只要半年之内客户购买了这件不动产，就视为是利用了其提供的缔约机会。这种情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程内。上文所作的仅仅是学理上的探讨。王亚新隔行如隔山，听了你们讲很受启发。先问光权一个问题，你说由于刑法的罪刑法定原则存在，而且司法解释这么多，指导性案例的功能、作用很受限制。不知道大陆法系其他国家在判例制度的背景下刑法是否都有类似情况？我知道日本当年刑法的判例曾经解决过一些重大问题，例如偷电算不算盗窃罪的问题。在我们的印象中，刑法学应当是法教义学最先进的领域，也就是通过判例来持续地形成法学理论体系方面特别有名。但现在您讲的有点跟我自己想当然的感觉不一样，这是中国的特殊情况所致？还是外国的判例制度随着时间越来越久，所以基本上把刑法上的重大问题都解决得差不多了？周光权日本刑事判例的确比较发达，有专门的著作，《刑法判例百选》，100个判例，上下册，卖得很好，就是从大量的案例中挑选出一些疑难、复杂案件组成的。但是，在大陆法系国家，在刑法领域会比较警惕法官通过案件处理创制法律的问题。因为判例一旦做多了，在有的案例可能是法官要想表明一种立场，很多国家的判决书里要明确说哪个法官做判决的，这对法官来讲还是很有职业自豪感，所以很多法官都想表现。所以，如果对法官的权利不制约，任由其去解释法律的话，类推解释就可能在所难免，有可能跟成文的，就是立法者所确定的有冲突，这样审判权和立法权冲突的可能性还是有的，所以，对刑事判例制度，总会有这样的疑问，法官在处理当下案件时，对判例的选择、运用自然就会很慎重。我自己感觉，日本刑法编选的判例不是太多。每年出版的案例书，似乎远没有中国多。王亚新《判例百选》经常换吗？民商法领域的判例好像经常更换，过若干年就要改版。周光权改版非常慢。梁根林德国