取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良的研究

1取保候审制度与保释制度的比较法考察及其改良如果把刑事诉讼法看作宪法的测震器，那么强制措施就是公民宪法权利的试金石，作为世界各国刑事诉讼中不可或缺的部分，强制措施承担了诉讼保障的角色，同时也是刑事司法程序所“必须承受之重”——对人身权利、自由的严重侵害。如何使这种侵害降到最低，在进行犯罪追诉的同时，最大限度的保障公民的宪法权利，一直是现代刑事司法研究积极寻找的黄金分割点。在中国，取保候审制度能否实现这一价值，在很大程度上取决于对现有程序构造的全面分析，对其他国家相关制度规范和实践经验的深入研究，以及在此基础上的有效借鉴。本文将在比较法的视野下，从不同角度对该制度进行分析，提出改良措施。一、英美保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性任何制度的考察和引进，首先应当分析其历史演变、赖以存在的社会背景和整体的体系构建。刑事诉讼涉及公民的生命和自由，是人权保障和社会公正的最后一道屏障，因此，对刑诉制度的比较和借鉴要特别关注其法律传承上的差异性和自身结构的整体性，以免邯郸学步，过犹不及。英美法国家出于保护人身自由为目的建立了保释制度，并一直作为一种被告人的权利形式存在于刑事诉讼之中。英国保释制度被定义为“在被逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下，将其释放的制度”，[1]美国对于保释的理解也和英国大致相同。英美法国家没有强制措施意义范畴上的取保制度，相反，规定了“权利保释”的概念。权利保释首先出现在英国，认为保释是嫌疑人或被告人的一项法定权利，只要案件的诉讼活动尚未结束，还需要嫌疑人或被告人继续到庭的，法庭原则上必须给予保释。[2]英国《1976年保释法》及其2附件在明确了保释权例外的范围后，作为刑事诉讼的一项基本权利规定了公民审前保释权。美国也具有与此相似的权利保释理念。而作为大陆法国家则普遍规定了强制措施制度，并把取保制度作为羁押的一项替代性措施来适用。根据德国刑诉法，在不采取羁押措施，也可以达到待审羁押之目的，或足以大幅度减少调查真相之困难，或足以预计被指控人将遵守特定命令，羁押目的可以由此达到时，法院有权责令其提供保证金，或设定其他条件，或在适当人员作出保证时，发布延期执行逮捕的命令。[3]俄国刑诉法典规定，在可能适用非羁押性强制处分时，可以要求犯罪嫌疑人或刑事被告人交纳保证金或由保证人担保使其得以释放。[4]作为大陆法国家的德国和俄国都是以国家司法机关为主体出发来看待取保候审制度，因为在大陆法国家，取保制度是强制措施的一种形式，这些国家刑事诉讼程序中处于主导地位的司法机关始终代表国家行使公权力，这是它们的本质特点。事实上，大陆法国家普遍规定的作为强制措施类型的取保制度与英美法国家对保释的理解及适用大相径庭。两种制度各自所属的法系都历经了一个上百年的渐进渐定过程，当今世界两大法系虽然正在进行积极的融合、仿效，但这也同时表明，两大法系不必要、不可能、也不应该抛弃各自属性成为另一个法系，失去自身的固有特征，借鉴就成为无本之木，无水之源。所以，两大法系对于许多法律制度的相互借鉴，在具体的历史时期是有一个界限的，我国刑事诉讼改革，包括取保候审制度向英美的借鉴，更是需要从自身出发，循序渐进。众所周知，从清末到民国，整个中国近代法制都受到德国法的深远影响，从立法实践到学术理念，从形式到内容，都吸收并融合了德国法的传统思想，新中国建立以后，带有传统欧洲大陆法系深刻烙印的苏联法律输入中国，更是不争的事实。由此，我国形成了具有浓厚大陆法色彩的法律传统：强调成文法，重视3法律条文的逻辑性和概括性，限制法官援引其他法律渊源作为决案根据的权限。这些都与以对抗制模式为基础的英美法系国家中法官拥有较大自由裁量权、承认判例的立法功能等等特征格格不入，而这些区别特征在刑事诉讼程序中表现得尤为突出。我国以惩罚犯罪为目的，具有超职权主义色彩的现行刑事诉讼模式与英美法系国家的差别，较一般大陆法国家与普通法国家刑事诉讼模式之间的差别更甚。当前，我国公安机关在刑事诉讼中的地位和权力是两大法系国家侦查机关都无法相比的，比如，我国的侦查程序不受第三方审查，诸如搜查之类严重侵犯公民宪法权利的侦查程序直接由公安机关自行决定，而一般大陆法国家，比如德国，只允许法官来作出搜查、扣押的决定。[5]俄国刑事诉讼中作为侦查程序：对在住房中进行的搜查、提取;在未征得居住人许可时对住房的勘验;公民在银行和其他信贷组织的存款和账户信息的提取;对邮件的扣压和提取;对包括存款在内的财产的扣押;对谈话的监听和录音;对除根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第93条[6]规定之外的人身搜查;必须根据法院作出的决定进行。[7]大陆法国家这种立足本国司法现实，在保留自身制度体系的前提下，积极加强人权保障措施的立法经验，是可取的，值得我们借鉴。而目前，在我国，无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此进行任何形式的司法裁判。[8]于是，事前缺乏由中立司法机关发布的令状，事后也毫无救济可寻。在这样的司法状况下，很多学者提出的照搬英美保释制度，废除我国取保候审，是明显不合时宜的。比如，有学者提出引入英美保释制度基本要素的建议，认为必须首先实现立法思想从“权力本位”到“权利本位”的转变，使获得取保候审成为权利原则;其决定权原则上应赋予法官等。[9]更多的学者直接建议改造我国取保候审为保释制度，包括模仿英国建立保释的申请程序、司法审查程序、救济机制等。[10]或极力呼吁制定统一的保释法，以期尽快建立英美式的保释制度。[11]还有些学者表面上提倡完善取保候审，但实际上仍然采用完全移植的思维照搬英美的保释制度元素。比如建议取消取保候审作为强制措施的规定;建议在刑事诉讼法中明确规定被追诉人享有取保候审的权利以及司法机关有保障这一权利4实现的义务;赋予法官选择取保候审的决定权;允许犯罪嫌疑人、被告人一方认为其不当或者违法，可以向上级法院上诉;增加取保候审的限制条件，赋予法官在适用限制条件上的自由裁量权，增加如：被采取取保候审的犯罪嫌疑人不得前往某些特定的场所，应向有关部门上交其一切合法证件，停止某些职业活动或社会活动等，服从某些检验、治疗和康复措施等条件。[12]孙长永教授也建议增加取保候审的附带条件，比如上交机动车(船)驾驶证、护照或其他可供其出入境使用的有效证件;不得接触本案被害人，不得妨碍本案鉴定人客观公正地进行鉴定;每天定时向执行机关报告活动情况;禁止出人娱乐场所;接受对酒瘾，毒瘾的治疗等。[13]以上建议的不当之处将在文章的第三部分中逐一予以阐述。应该看到，在社会背景、历史、法学传统和群众观念等诸多方面，中国不具备全盘照搬英美保释法相应规范的可行性与必要性，下面试从四个方面来分析保释制度在我国刑事诉讼中的不适宜性。首先，保释制度赖以产生和发展的两个深厚理论基础：无罪推定和人身自由权利原则[4]在我国立法中尚未真正确立，实践中，更是谈不上深入人心。所以，急于在如此毫无根基的土地上建立西方保释制度，只会使其成为岌岌可危的空中楼阁。其次，英美刑事诉讼程序对保释的设计目的主要是要求被保释人承担在下一次法院庭审时到庭的义务。[15]在正当程序的语境下，一方面从国家的角度出发，保释的主要目的就是保证被告人出庭，另一方面从辩方的角度出发，作为其调查取证的必要条件。而我国刑诉法除了明文规定犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或者串供之外，还把预防犯罪嫌疑人、被告人再犯新罪从而维护社会安全作为刑事诉讼程序中的一项重要任务。并且，社会大众普遍有一种根深蒂固的心理，认为刑事犯罪嫌疑人和被告人必须受到司法机关直接而严格的控制，5否则会出现危害社会的后果。这种根植于群众意识理念，又同时表现在国家法律制度设计中的对强制措施的定位，与英美保释制度的固有内涵有着深刻反差，因此，保释目的的这种错位，成为中国无法真正引进西方保释制度的深层原因之一。再次，英美保释制度另一个重要的价值体现，即保障辩方对证据的搜集，也由于我国现行刑事诉讼法尚未赋予辩方在侦查阶段取证的权利而变得失去意义。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护人经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。而根据《刑事诉讼法》第33条的规定，律师只有在案件移送审查起诉之日起才具有辩护人的资格，所以，辩方的调查取证要从检察院审查起诉之日起才可以开始。相反，侦查机关出于打击犯罪的需要，尽可能地对辩护方封锁各种证据，同时把搜集证据的权力限制于侦查权之下，以保障其证据搜集的有效性和便利性。辩护方在现行制度下的取证，不仅得不到法律的承认和保护，还常会被认定为妨碍侦查，受到追究。因此，由于我国调查取证制度的缺陷，即便引进保释制度，也是南桔北枳，根本无法充分实现保释制度所具有的上述重要价值。最后，我国刑事诉讼法一直把准确、及时查明犯罪事实和惩罚犯罪分子作为我国刑事司法程序的首要任务，因而带有超职权主义诉讼模式的色彩。比如对许多可能严重侵犯公民自由、财产、隐私权利的侦查措施往往直接由追诉机关自行决定，同时，权利遭受侵犯的主体也不可能得到任何司法机关有效的救济。针对这一问题，学者们建议：我国应建立以检察机关为主控制侦查的司法令状主义，检察机关应当成为侦查程序控制的司法机关。[16]可见，对于像搜查这样严厉的程序措施的改良尚不具备条件做到交由中立的法院来决定，相反却违反逻辑——要把取保一类相对温和的诉讼措施的决定权和裁量权先加给法院，岂不是使侦查措施体系轻重不分，本末倒置吗?6综上可见，我国固有的大陆法国家的法律特点和自身法律发展状况使我国的取保候审制度无法为英美的保释制度所代替，所以，当前不适宜引进保释制度。二、改革取保候审制度的必要性我国取保候审制度的根本问题是其适用问题。对此，学界一直十分关注，学者们从正当程序的角度，根据人权保护的要求，在对各国非羁押性强制措施适用比例比较的基础上，普遍认为我国取保候审适用比例较小，[17]根据最高人民检察院统计，2000年全国检察机关只对3.8%的进入诉讼程序的被追诉人采取了非羁押性强制措施，[18]由此可见，适用取保候审的情况在我国刑事诉讼程序中可谓凤毛麟角。我们知道“犯罪率居高不下”是当前中国社会处在转型时期的突出问题，应该看到，这些犯罪中有很大一部分是由于社会经济变革导致的贫富差异分化所引发的，其中当然不乏各种暴力犯罪，但越来越多的是经济类型的犯罪。我国近二十多年来的社会经济状况的深刻变革，必然要求对作为上层建筑的法律制度体系及其适用进行相应的调整，具体到强制措施的适用，应当首先重新思考优先选择哪种强制措施的问题，对此必须结合考虑我国现实的社会和经济状况。现在，金钱在社会生活中的角色越来越重要，人们对金钱的依赖性越来越大，这就使得增加取保候审的适用成为可能和必然。因此，我们除了应当从保障被告人权利和遵守国际司法准则的角度认识扩大取保候审适用率的必要性问题，还应当立足于我国现实状况来分析我国现行取保制度的适用情况与刑事司法实践的关系，从而认识扩大取保制度适用比例的迫切性。三、改革取保候审制度的可行性建议7如果想要扩大取保候审的适用比例，就必须对取保制度进行改革。根据前文的论述我们看到，一方面我们不应照搬英美的保释制度，另一方面，取保候审制度的改革势在必行：进行立足自身现状、针对具体取保程序构造的渐进性改良迫在眉睫。但是，在此需要强调的是，前文提到过的许多学者的相关建议是不可取的。第一，对于取保候审的适用问题，建议引入保释制度的学者们往往首先谈到“应变革诉讼理念，强调犯罪嫌疑人获得审前释放或有条件释放的权利”，[19]“立法思想应当实现从‘权力本位’向‘权利本位’的转变”，[20]“明确犯罪嫌疑人，被告人在等待审判时原则上应当是自由的”。[21]包括不主张以保释制度取代取保候审的学者也认为取保候审制度改革的“前提条件是观念的转变，