物权保护制度[1]的立法选择―兼评《中华人民共和国物权法》(草案)第三章[2]

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权保护制度[1]的立法选择—兼评《中华人民共和国物权法》(草案)第三章[2]王轶中国人民大学法学院教授问题的提出中国现行民事立法是以1986年4月12日通过，1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)为核心建立起来的民事法律体系。有关物权保护制度的一般规则体现在《民法通则》第5条、第73条、第74条、第75条、第83条、第106条第2款及第3款、第117条和第134条第1款及第2款。[3]在《民法通则》的上述各项规定中，第106条第2款、第117条以及第134条第1款可谓是物权保护制度的核心内容。它们确立了一种不同于传统民法的物权保护方式：即以基于侵权的请求权取代了传统民法中的物权请求权[4]。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度：即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。需要指出的是，《民法通则》用基于侵权的请求权取代传统民法中的物权请求权，并不意味着《民法通则》有关基于侵权请求权的规定可以完全替代传统民法中物权请求权制度的功能。原因在于传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提;但依据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，除非法律规定没有过错也应当承担民事责任的以外，各类民事责任的承担，包括侵权责任的承担皆以当事人的过错作为前提条件。这就意味着即使侵权责任的承担方式为返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害，一般仍须以当事人存在过错作为责任的构成要件。这无疑使得《民法通则》对物权进行保护的方式，与传统民法上的物权请求权制度相较，尚存有缺憾。在进行《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国民法》(即通常所谓民法典)起草的过程中，围绕着如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，民法学界存在有意见分歧。争论的焦点集中在基于侵权请求权与物权请求权之间的关系问题。第一种观点主张应坚持我国目前民事立法确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，用基于侵权的请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务;[5]第二种观点主张应回归传统民法，如德国和我国台湾地区的做法，认可独立于基于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命;[6]第三种观点主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。[7]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题本文拟针对上述三种观点，略抒己见，并简要评析《中华人民共和国物权法》(草案)第四次审议稿第三章的有关规定，以就教于诸位同仁。有关物权保护制度立法选择的三种不同观点魏振瀛教授自1998年以来，相继撰写了一系列论文，从债与民事责任的关系入手，在物权保护制度的立法选择上逐渐形成了对《民法通则》中的侵权责任制度进行改造，然后用基于侵权请求权取代物权请求权的观点。下面简要回顾一下魏振瀛教授有关这一问题的主要看法。在发表于《中国法学》1998年第1期的《论债与责任的融合与分离》一文中，他主张侵权行为法律后果的实质是责任不是债，基于侵权行为产生的请求权也并非债的请求权。进而主张将民事责任的形式区分为以下五种类型，即补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任。并主张在我国未来民法典中单设侵权行为编，集中规定侵害各种民事权利的民事责任，包括侵害物权的民事责任。在发表于《中外法学》2001年第3期的《论民法典中的民事责任体系》一文中，他明确提出用基于侵权行为的请求权取代物权请求权，认为将侵权责任作了专门规定后，对物上请求权可不在物权编作为独立的制度规定。但是，对请求返还原物、排除妨碍(或称妨害除去)和消除危险(或称妨害防止)请求权适用诉讼时效的问题应作出特别规定。在发表于《中外法学》2003年第4期的《论请求权的性质与体系》一文中，他从请求权体系的角度提出我国未来民法文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题典不应规定物权请求权，主张区分原权利的请求权与救济权的请求权，认为原权利的请求权是基于债权产生的请求权，属于救济权请求权的有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权请求权;另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。在魏振瀛教授新近撰写，尚未公开发表的《关于民法典中民事责任新体系的思考》一文中，他在坚持原有观点的基础上，主张作为侵权责任形式的停止侵害、排除妨碍以及消除危险等请求权的取得，不以侵权人的过错作为要件。崔建远教授自2002年以来，发表了一系列文章，阐发并论证其所坚持的将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，然后规定包括物权请求权在内的绝对权保护请求权制度的观点。在发表于《法学》2002年第11期的《绝对权请求权或侵权责任方式》一文中，他主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任方式。在发表于《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期的《债法总则与中国民法典的制定》一文中，他进而主张债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。中国未来民法典中侵权行为法独立成编不影响其债法性。在发表于《吉林大学社会科学学报》2005年第1期的《物权救济模式的选择及其依据》一文中，他进一步论证在物权遭受侵害或妨害，以及存在妨害之文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，物权请求权模式应优于侵权责任模式。但在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合。第三种观点从形式上看可谓是前述两种观点的折中。它一方面坚持我国目前民事立法有关侵权责任的规定模式，即以《民法通则》第106条第2款、第117条和第134条第1款为核心的侵权责任制度，主张侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，而侵权责任的承担方式除恢复原状和赔偿损失这样的损害赔偿责任外，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产;另一方面它又主张应在物权法中独立规定物权的保护方法，其中就包括物权请求权制度。2002年12月23日提交全国人大常委会进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案一方面在第二编“物权法”的第三章“物权的保护”中认可了返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权，并在第329条认可保护占有的返还原物请求权和排除妨害请求权;另一方面又在第八编“侵权责任法”第一章“一般规定”中认可侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。这一规定方法即是第三种观点的体现。《中华人民共和国物权法》(草案)的第二、三、四次审议稿和2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法》(草案)全民征求意见稿都在第三章“物权的保护”中分别确认了作为物权请求权的返还原物请求权、排除妨害请求文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权、消除危险请求权以及作为占有保护请求权的返还原物请求权和排除妨害请求权等。考虑到如果2006年3月份物权法可以由全国人大审议通过，而《民法通则》所确立的侵权责任制度并不会因此而废止，这就使得目前的《中华人民共和国物权法》(草案)第二、三、四次审议稿以及全民征求意见稿在物权保护制度的立法选择上事实上采纳了第三种观点。但截至目前为止，尚未有学者对这一观点进行详细的阐发和论证。物权保护制度立法选择的问题类型秉承笔者讨论民法学问题的一贯思路，拟先分析一下前述三种观点的争论，属于何种类型的民法学问题之争。在成文法的法律传统之下，笔者主张区分民法问题与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。但民法学问题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属民法学问题。民法问题肯定是民法学问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么?中国民法学发展的源流如何?中国民法学应发生什么样的学术转向?诸如此类的问题，是民法学问题，但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。[8]在成文法的法律传统之下，民法问题大致可以区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题[9]。其中事实判断问题的讨论文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何;价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调;并依据特定的价值取向对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上，民法上的价值判断问题尽管是用民法语言表述的伦理问题，但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问题，都属于民法上的价值判断问题;解释选择问题，意在用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“民法世界”的转换，为民法的成文化开辟可能;立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论;司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并为进一步的评价行为的问题。它具体包括解释法律的技术、进行法律漏洞填补的技术、识别法律规范类型的技术、行使自由裁量权的技术、进行法律的演绎推理的技术以及运用证据规则认定案件事实的技术等。就诸种类型的民法问题而言，事实判断问题属于价值判断问题的前提，同时在“反思型”法治之下，事实判断问题的讨论还可以发挥检证民法所包含的利益协调策略(即价值判断结论)绩效如何的功能;解释选择问题和立法技术问题皆因价值判断问题而生，同属于在一部法典或一部专门法律中落实价文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题值判断问题结论的法律技术的一部分。司法技术问题则关注成文法如何在纠纷的裁断中得到实现，关注裁判者如何运用证据规则认定案件事实以及如何在适用法律解决纠纷的过程中妥当发现、转述、填充立法者价值判断结论的法律技术。以上述认识为前提，前述三种观点都关注如何设计我国未来物权法上的物权保护制度，应属民法学问题中的民法问题。就第一种观点与第二种观点的分歧而言，由于魏振瀛教授主张中国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式，因此侵权行为法律后果的实质是责任不是债，[10]基于侵权的请求权也非债的请求权。债的请求权属于原权利的请求权，基于侵权的请求权则属救济权的请求权。就诸种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件，且可准用民法典债权编通则的规定。但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，也不能适用债权请求权的一般规定。[11]前述看法表明，就物权的保护而言，魏振瀛教授心目中的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时，实际上就是被称为“侵权请求权”的“物上请求权”，与物上请求权稍有不同的是，这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中，作为对物权提供特殊保护的措施，而是规定在侵权行为法中，作文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样，魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点，从立法的角度看，在价值判断的结论上并无实际分