金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题

金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（雷继平）时间：2011-01-1405:12:21文章分类：网摘法萃金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（报告人：最高人民法院民二庭高级法官雷继平）目录I.金融不良债权转让纠纷中的疑难问题一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较二、地方政府等的优先购买权三、不良债权再转让合同的无效事由四、再转让合同无效的确认程序五、不良债权转让无效合同的处理II.借款合同纠纷中的难点争点问题一、借款合同效力判断的原则（一）有效与无效判断中的争议问题（二）生效与未生效判断中的争议问题二、借款合同履行中的争点问题（一）未按约定用途使用贷款（二）提前还款（三）不足清偿时的抵充顺序（四）银行抵销权（五）几种违约行为的判断标准（六）违约责任三、借款合同中的延伸债务人（一）债权保全制度产生的延伸（二）公司制度中的延伸（三）企业改制中的延伸（四）破产制度中的延伸III.担保合同纠纷中的问题一、保证担保法律关系的特点二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题IV.担保物权纠纷中的疑难问题一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题三、担保物权纠纷中的若干疑难问题（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题（三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得（四）法定抵押权的优先范围（五）担保物权的存续期间I.金融不良债权转让纠纷中的疑难问题关于不良金融债权转让，我国的商业银行包括人民银行，为了满足WTO的规定的资本充足率，大概是剥离了3万亿的金融不良债权给四大金融资产管理公司。对于这类金融不良资产的案件，最高人民法院在上世纪90年代末已经开始在制定一系列的司法解释，在2004年之前，通常都是金融资产管理公司受让了不良债权之后自己做为新的债权人来主张权利，03、04年之后资产管理公司又将自己受让的不良债权进一步向社会转让，因此就引起了“一案暴富”的神话。为了平衡社会利益，进一步实现不良债权转让制度的初衷，09年4月3日，最高人民法院出台了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》法发〔2009〕19号（以下简称《会议纪要》）。对于金融不良资产管理公司受让金融不良债权又进一步转让的情形，作出了很大调整。下面，我们对关于金融管理公司的12条司法解释及对12条的司法解释的补充规定，和会议纪要，作一个梳理。一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较1、法院主管范围金融管理公司和对外转让不良债权之后，债权可能出现了已过诉讼时效、已清偿等情况，作为受让人（包括金融资产管理公司和金融资产管理公司转让后新的受让人）是不能按照一般的标的物买卖合同的标的物瑕疵保证的一般理念，以交付的标的物不可能实现合同目的，来向法院请求债权转让合同无效，来撤回原来的转让合同，对于这种情形，最高法院有一个政策，就是在07年对湖北省高院的一个答复，对于资产管理公司受让了不良债权之后发现资产包有瑕疵的，要求商业银行退货的，这类的案件人民法院不予受理，同样资产管理公司再转让后新的受让人发现受让的资产包有瑕疵的，要求转让合同无效的，人民法院不予受理。2、管辖第一，对于一般的贷款担保保纠纷，我国法院在90年代通过各种经济合同审判中的一些批复，形成这种管辖原则，就是对于一般的借款担保纠纷，可以在原告所在地起诉，中间蕴含的基于合同履行地的法理，对于借款合同而言，合同的履行地就是贷款银行所在地，即商业银行的所在地。这一原则，在不良资产转让后，不能适用资产管理公司。即资产管理公司受让了不良债权之后，必须按照原告就被告的原则，到债务人所在地起诉。第二，如果商业银行和债务人在原借款合同中约定的管辖条款的，约定在商业银行所在地、在债权人所在地管辖的，此管辖条款对于受让后的资产管理公司是有效的，即便约定的不是原告所在地，而是商业银行所在地，在债权转让之后，资产管理公司也继受商业银行在自己所在地起诉的这一便利条款。如果商业银行和债务人在原借款合同中无约定管辖条款的，资产管理公司在受让了债权后与债务人重新约定了管辖条款，这种资产管理公司是有效的。3、无需征得保证人同意一种情况是，商业银行与债务人在原借款合同中没有对债权债务的转让作出任何约定的，资产管理公司受让不良债务，无需征得保证人同意；第二种情况是，即便是商业银行和债务人对债权债务转让有约定不得转让或债务的转让应征得保证人的同意，该约定也对受让后的资产管理公司无效。资产管理公司在受让时可以无视这种约定条款。但对于一般的民事受让主体，就有约束力。4、公告通知目前为止，关于诉讼时效的司法解释，对于不存在债务人下落不明的情形下，只有资产管理公司一个主体可以通过在报纸上发布公告的方式来取得诉讼时效中断的证据，来行使催收债权的权利。公告通知通常赋予了二项法律意义，一项是债权转让的告知情形，即通知债务人和保证人该债权有新的债权人。第二项是作为诉讼时效中断的证据。但是另一种情形，在资产管理公司再转让债权之后，新的普通受让人又授权资产管理公司以资产管理公司自己的名义追收债权。学理上更认可资产管理公司作为新受让人的受托人的情况下不再享有公告催收权利。可见，资产管理公司公告通知作为诉讼时效的中断具有极大的专属性，只有资产管理公司作为债权人的身份时才具有公告通知中断诉讼时效的优势。5、公告的时效溯及力资产管理公司受让不良债权之后，债权转让催收公告通知的时效溯及到债权转让之时。目前实践中，这种公告的时效溯及力的运用似乎走得更远，一些法官甚至认定公告通知当然的对保证人具有约束力，即如果公告通知时仅通知了债务人，没有通知保证人的情况下，也视为对保证人进行了通知催收，即对保证人也同样取得了诉讼时效中断的证据。我们知道，在连带保证责任时，对债务人诉讼时效中断并不必然对保证人诉讼时效中断，债权人必须单独对保证人主张了权利才够成诉讼时效中断。6、利率和复利我们的司法解释明确规定，资产管理公司在受让不良债权之后，可以按照《人民币贷款的利率的管理规定》来计收利率和复利。资产管理公司能够完全地继受商业银行计收利率和复利的权利。但是对于一般的受让主体来说，利息收取的权利到债权受让之日止，即不享有计收利息和复利的权利。7、诉讼费用减半资产管理公司的诉讼费是减半的。即便是债务人上诉（以资产管理公司为被上诉人）的二审案件也是诉讼费减半的。二、地方政府等的优先购买权09年4月份会议纪要说到原来司法解释中没有涉及到的两个新内容，一是地方政府优先购买权，第二个是国有企业债务人无效诉讼的诉权。1、优先权程序的适用范围民事法律关系中，我们的法律中明确规定的优先购买权主要有三种情形：有限责任公司股东之间有优先购买权，共有关系中的共有人对其他共有人份额的受让有优购买权，房屋租赁法律关系中的原承租人对该房屋有优先购买权。现在通过会议纪要的形式确定优先购买权，首先应明确的是国有企业债务人自己没有优先购买权。资产管理公司从商业银行受让了不良债权之后，资产管理公司作为新的债权人进一步对外转让时，国有企业债务人的主管单位具有优先购买权。2、有权行使优先权的主体第一，主体有：主管国有企业债务人的地方政府；行使地方政府的出资权利人即地方政府的国资委；国有集团公司对下属子公司债务人的债权具有优先购买权。三类主体不可能同时存在，只可能是其中之一。第二，会议纪要的出台不具有溯及力，不会影响到交易秩序。对已经完成不良债权转让的法律关系，不再适用会议纪要的优先购买权的规定。3、损害优先权的法律后果优先购买权的行使，债权人有通知义务，参照《公司法》72条股权等的原则，通知了优先购买权利人之后三十日内，优先购买权利人不主张优先购买权，则视为放弃优先购买权。会议纪要对单笔的债权和资产包做了不同的区分。没有履行通知义务的后果和通知的方式，会议纪要中没有十分明确规定，好像债权转让催收公告中也有可以视为履行了通知义务。会议纪要对于损害优先购买权的法律后果，如果优先购买权利人没有被通知到或优先购买权利人行使优先购买权没有得到支持的情形，会议纪要没有明确的规定，优先购买权人可以行使优先购买权而不行使，而请求债权转让合同无效的，人民法院不予支持。三、不良债权再转让合同的无效事由1、债权的可转让性有些债权是不能转让，国家机关作为债务人或保证人的债权是不能转让的；债权涉及到国家秘密、军工等的也不能转让；08年一个未对外公开的通知中，讲到商业银行自办公司产生的不良债权也不转让。在早期商业银行下的自办公司，可能存在对自办公司的出资不足的等情况，对于这类案件，人民法院在能调解的情况下进行调解，不能调解的情况下不再审理，将该笔不良资产退回商业银行，银行退回其转让款及同期存款利息。2、受让主体的适格会议纪要规定较为细致，公务员、利害关系人和参与资产管理过程中的利害关系人等。3、转让程序的合规型公平、公正、公开的原则。四、再转让合同无效的确认程序1、诉权的分配会议纪要中规定，分配给国有企业债务人，只有对国有企业的不良债务，国有企业的债务人才可以请求转让合同无效。以什么时间点来判断债务人是否是国有企业债务人的诉权主体呢？会议纪要规定不是十分明确。会议纪要的本意应该是诉讼发生时，债务人还是国有企业债务人的，则具有诉权主体。但实践中间把握得不严格，有时以债权转让时的时间点来判断。2、无效确认的诉讼程序对于一般的买卖合同、非法买卖合同无效确认来说，一方起诉，另一方抗辩的情况下提出合同无效。而不良债权转让合同无效确认之诉中，为了防止国有企业债务人滥用这种诉权，会议纪要特别作出两款规定，第一必须是另行提起确认之诉，确认转让合同无效，不得在诉讼中以抗辩提出合同无效；第二国有企业应该对其提出无效的债权提供担保，否则人民法院对于其无效确认之诉不予支持。会议纪要中提到的另行起诉可以理解为：一如果会议纪要出台之后，在一审程序中案件，国有企业债务人要提出转让合同无效的主张，必须在一审程序的受理法院另行提出无效确认之诉，再将二个案件合并审理；二如果会议纪要出台之后在二审程序中，国有企业要主张转让合同无效的，应当在一审法院另行提起无效确认之诉，此时二审程序中止审理，待确认之诉审理结果出来后，再决定二审程序的审理。五、不良债权转让无效合同的处理主张不良债权转让合同无效的诉讼时效怎么处理？最高法院一直在不断探讨，诉讼时效的司法解释中也没有明确规定。现在得出二个方面意见，第一请求确认合同无效的不受诉讼时效的约束；第二个方面无效合同导致的损害赔偿（履行利益返还和缔约过失责任的追究）的诉讼时效，应从合同被确认无效之日起开始计算。主张不良债权转让合同无效之诉的当事人的诉讼地位：国有企业债务人作为原告，普通受让人（即现任债权人）和资产管理公司作为被告，资产管理公司转让后再多次转让的中间受让人受为第三人。可能判决逐一向前返还，也可能省略中间环节，直接返还。II.借款合同纠纷中的难点争点问题一、借款合同效力判断的原则合同法司法解释二中对于合同效力判断的准据法存在一个限缩，过去违法《合同法》52条规定，而合同法司法解释二中关于效力判断的依据是效力性禁止性规定。认定合同效力的机关必须是人民法院。合同有效与无效认定是《合同法》52条适用的问题，是价值的判断；合同生效与未生效的问题是对合同履行状态的一个认定是《合同法》46条的适用。未生效的合同不一定无效，生效的合同不一定有效。合同无效往往是双方都有合同责任，合同未生效往往则是一方当事人有过错。合同法司法解释二中合同效力性禁止性规定，在法理界没有特别的界限，一般认为：1、法律有明确的无效合同规定；2、法律没有明确规定效力时，则考虑这种合同标的行为是否会损害公共利息、国家核心利益、违反公序良俗。在实践中有很大的空间。（一）有效与无效判断中的争议问题1、贷款余额与商业