工程索赔(1)

郑州大学工程合同管理林基础博士/硕导1课程框架一二三合同的历史渊源（历史篇）合同管理的发展现状（发展篇）合同管理的专业知识（专业篇）四合同管理的研究现状（研究篇）2第三篇专业篇3概念索赔的概述索赔的工作程序索赔的相关计算反索赔与争执解决内容在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出的价款与工期补偿的要求。第三节工程合同索赔与争执解决4工程索赔的概述我国工程索赔的历史沿革：经典案例——1984年，我国第一个利用世行贷款的项目鲁布革电站工程——引进11.09亿美元国际贷款的黄河小浪底工程5工程索赔的概述1.工程索赔的概念：指当事人在工程合同实施过程中，对并非自己的过错，而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后，向对方提出补偿要求的过程。理解：•广义——既可以是承包商向业主提出的索赔,也可以是业主向承包商提出的索赔•狭义——-承包商向业主提出的索赔，称之为“施工索赔”6工程索赔的概念2.工程索赔的特征：•（1）索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。•—索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系•（2）实际发生了经济损失---才可索赔•（3）是一种未经对方确认的单方行为•（4）既可要求经济补偿，也可要求工期补偿7工程索赔的特征3.索赔与违约责任的区别：•（1）索赔事件的发生，不一定在合同文件中约定；而工程合同的违约责任，则必须是合同所约定的•（2）索赔事件的发生，可以是一定行为造成的，也可以是不可抗力事件所引起的；而追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实存在，发生不可抗力可以免除追求当事人的违约责任•（3）索赔事件的发生，可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三人行为引起；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的•（4）索赔具有补偿性；违约具有惩罚性8索赔与违约责任的区别：4.工程索赔的意义：•（1）是合同管理重要环节；•（2）有利于承发包素质和管理水平提高；•（3）是挽回成本损失重要手段；•（4）有利于降低工程造价；•（5）有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。工程索赔的意义9工程索赔的分类•（1）按索赔的起因分类：•1）当事人一方的违约行为•2）合同变更索赔•3）工程环境与合同订立时预计的不一样•4）不可抗力•（2）按合同类型分类：•1）总承包合同索赔：承包商和业主之间的索赔•2）分包合同索赔：总承包商和分包商之间的索赔•3）联营体合同索赔：联营体成员之间的索赔•4）劳务合同索赔：承包商与劳务供应商之间的索赔•5）其他合同索赔：承包商与材料供应商、保险公司、银行等之间的索赔10•（3）按索赔要求分类：•1）工期索赔•2）费用索赔•（4）按索赔所依据的理由分类：•1）合同内索赔•2）合同外索赔：根据适用于合同关系的法律解决索赔问题•3）道义索赔：承包商提出要求，希望业主从道义或从工程整体利益的角度给予一定的补偿•（5）按索赔的主动性分类：•1）索赔：一般将承包商对业主提起的索赔称为索赔•2）反索赔：一般将业主对承包商提起的索赔称为反索赔工程索赔的分类11•（6）按索赔的处理方式分类：•1）单项索赔：针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时或发生后立即进行•2）总索赔：即一揽子索赔或综合索赔•在工程竣工前，承包商将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告•特点：处理和解决都很复杂索赔的处理按单个索赔事件提出理由，分析影响，计算索赔值承包商必须保存全部工程资料和其他作为证据的资料索赔的集中解决使索赔额积累起来，造成谈判困难影响承包商的资金周转和施工进度工程索赔的分类12工程索赔的分类13按索赔目的分施工索赔按索赔的合同依据分按索赔事件的性质分按索赔的处理方式分工期索赔费用索赔工期延误索赔合同外索赔道义索赔合同被迫终止的索赔合同内索赔工程变更索赔工程加速索赔意外风险或不可预见因素索赔其他索赔单项索赔综合索赔•索赔成功的条件：•1.有确凿的干扰事件•常见的可以提出索赔的干扰事件：•（1）业主未按要求交付设计资料、设计图纸•（2）业主未按规定及时交付施工场地、行驶道路、接通水电等•（3）业主提供的勘察资料与工程地质不一致•（4）合同缺陷•（5）工程师指令工程变更索赔成功的条件1415•（6）由于设计变更、设计错误、业主和工程师作出错误的指令，提供错误的数据和资料等•（7）业主要求价款工程进度•（8）业主未按规定支付工程款•（9）物价上涨•（10）不可抗力•（11）保修期间，业主原因造成的损坏•（12）验收交付之前，业主擅自使用，造成工程损坏索赔成功的条件•2.合同有利条件•不同的合同条件，对风险有不同的定义和规定，有不同的赔偿范围、条件和方法，则索赔会有不同的合法性，有不同的解决结果•判定干扰事件的责任由谁承担，承担什么责任，应赔偿多少•3.有确凿的证据证明•索赔证据要具有真实性、全面性、法律证明效力、及时性•4.赔报告的逻辑性•基本要求：•（1）索赔事件应该是真实的•（2）责任分析应清楚，准确索赔成功的条件16•（3）在索赔报告中应特别强调以下几点：•干扰事件的不可预见性和突然性•在干扰事件发生前承包商已提出预先警告，发生后立即将情况通知了工程师，听取并执行了工程师的处理指令；为了避免和减轻干扰事件的影响和结果，承包商尽了最大努力•在索赔报告中，必须证明和强调干扰事件与责任，与施工过程所受到的影响，与承包商所受到的损失，与所提出的索赔要求，与证据之间存在着因果关系•承包商的索赔要求应由合同文件的支持•（4）索赔报告简洁、条理清晰、有逻辑性。但索赔证据和索赔值的计算应很详细和精确•（5）用词要婉转索赔成功的条件17•索赔报告的格式和内容：XX项目索赔报告负责人：日期：编号：事件：理由：影响：结论：成本增加工期拖延18索赔成功的条件•5.其他条件•双方合作关系•业主以及工程师的信誉、公正性和管理水平•承包商的工程索赔管理水平•法律的完备性和严肃性•有成熟的相关工程惯例19索赔成功的条件索赔的工作程序201.《建设工程施工合同文本》规定的工程索赔程序•（1）承包人提出索赔申请。•（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；正式提出索赔申请。•（3）工程师审核承包人的索赔申请。•（4）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。•（5）工程师与承包人谈判。•（6）发包人审批工程师的索赔处理证明。•（7）承包人是否接受最终的索赔决定。索赔的工作程序212.FIDIC合同条件规定的工程索赔程序•（1）承包商发出索赔通知。如果承包商认为有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应当向工程师发出通知，说明索赔的事件或情况。•（2）承包商未及时发出索赔通知的后果。•（3）承包商递交详细的索赔报告。•（4）工程师的答复。工程师在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后42天内，或在工程师可能建议并经承包商认可的其他期限内，做出回应。索赔的工作程序22施工索赔报告的内容：索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。•（1）总论部分•一般包括：序言；索赔事项概述；具体索赔要•求；索赔报告编写及审核人员名单。•（2）根据部分•包括：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料•（3）计算部分•（4）证据部分索赔的工作程序书面提出索赔请求报送索赔资料会议协商解决谋求中间人调解是否解决？仲裁或诉讼结束是否索赔通知书索赔报告索赔的工作程序23•[案例]：•在索赔款额方面，由于承包联营体牵头公司固执己见，使历次报出的索赔款额变化甚大，数额惊人，以致索赔款总额接近于原合同价的款额。•对于承包联营体所采取的算总账方式的巨额索赔做法，咨询工程师和业主采取了能拖就拖的方针。在两年多的施工索赔过程中，对承包联营体报出的4次索赔报告，咨询工程师均不研究答复，只是一味地要求承包联营体提供补充论证资料，或反驳承包联营体的索赔要求。•承包联营体遂向“巴黎国际商会”(ICC)提出国际仲裁的要求。在将近一年的时间内，索赔争议双方花了不少的人力财力，听证会间断地举行过几次，但仲裁结果仍渺无信息。•在第三者的说合下，承包联营体和水电站业主又重新回到了谈判桌旁，开始了比较现实的谈判。•经过几个回合的谈判，双方议定由业主向承包联营体一次性地支付总索赔款350万美元，而宣告索赔争端结束。24•1.工期延误的分类（1）按工程延误原因分类•业主及工程师因自身原因或合同变更原因引起的延误•因承包商原因引起的延误•不可控因素导致的延误（2）按工期延误的可能结果划分•可索赔延误：（只可索赔工期的延误、只可索赔费用的延误、可索赔工期和费用的延误）•不可索赔延误索赔的相关计算工期索赔2526工期索赔（3）按延误发生的时间分布划分•①关键路径延误•②非关键路径延误•2.工期索赔的处理原则•工期导致延误的影响因素可归纳为两大类：•第一类：合同双方均无过错的原因或因素而引起的延误，这要指不可抗力事件和恶劣气候条件等•第二类：由于业主或工程师原因造成的延误27工期索赔•2.工期索赔的处理原则•处理原则：•针对第一类：承包商只能要求延长工期，很难或不可能要求业主赔偿损失•针对第二类：假如业主的延误已影响了关键路径上的工作，承包商既可要求延长工期，又可要求相应的费用赔偿；如果业主的延误仅影响非关键路径上的工作，且延误后的工作仍属非关键路径，而承包商能证明因此而引起的损失或额外开支，则承包商不能要求延长工期，但完全有可能要求费用赔偿28工期索赔3.工期索赔的分析流程图工期延误业主或工程师原因引起延误双方不可控因素引起延误承包商原因引起延误是否在关键路径上？可索赔工期的延误不可索赔工期的延误是否业主原因？是否业主原因？只可索赔工期的延误可索赔工期和费用的延误只可索赔费用的延误不可索赔的延误是否业主原因？是否业主原因？工期补偿加速费用补偿工期和费用补偿费用补偿工期补偿无任何补偿是否否是否否是否是索赔源原因分析网络计划分析业主责任分析索赔结果分析是29工期索赔•4.工期索赔计算方法•（1）网络分析法：•假设工程一直按原网络计划确定的施工顺序和时间施工，当一个或一些干扰事件发生后，使网络中的某个或某些活动受到干扰而延长施工持续时间，将这些活动受干扰后的新的持续时间代入网络中，重新进行网络分析和计算，即会得到一个新工期。新工期与原工期之差即为干扰事件对总工期的影响，即为承包商的工期索赔值30工期索赔•[案例]：•某新建水闸工程的部分工程经监理单位批准的施工进度计划如下图(单位：天)。合同约定：工期提前奖金标准为20000元/天，逾期完工违约金标准为20000元/天。••施工中发生如下事件：•事件1：A工作过程中发现局部地质条件与项目法人提供的勘察报告不符，需进行处理A工作的实际工作时间为34天。•事件2：在B工作中，部分钢筋安装质量不合格，施工单位按监理单位要求进行返工处理B工作实际工作时间为26天。•事件3：在C工作中。施工单位采取赶工措施，进度曲线如下图。31工期索赔•事件4：由于项目法人未能及时提供设计图纸，导致闸门在开工后第153天末才运抵现场。•问题：•1.计算计划总工期，并指出关键线路。•2.指出事件1、事件2、事件4的责任方，并分别分析对计划总工期有何影响。•3.根据事件3，指出C工作的实际工作持续时间;说明第100天末时C工作实际比计划提前(或拖延)的累计工程量。•4.综合上述事件，计算实际总工期和施工单位可获得的工期补偿天数;计算施工单位因工期提前得到的奖金或因逾期支付的违约金金额。32工期索赔•4.工期索赔计算方法•（2）比例类推法：•①按工程量进行比例类推：当计算出某一分部分项工程的工期延长后，还要把局部工期转变为整体工期，可以用局部工程的工作量占整