第三章 个人独资与合伙企业法

第三章个人独资企业与合伙企业法1目的要求：了解和掌握个人独资企业和合伙企业的概念和特征、个人独资企业和合伙企业的设立、组织管理形式。21)个人独资企业的概念个人独资企业是指在中国境内设立的、由一个自然人投资的、财产为投资人个人所有的、投资者以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。（它是一种最古老、存续最长久、结构最简单、数量最多的企业组织形式）个人独资企业→合伙企业→公司企业一、个人独资企业的概念和特征3与其他企业形态相比有以下法律特征：1）投资主体的单一性；2）所有权和经营权合而为一（都集中在投资者一人手中）；3）企业资格与业主人格的重合性，它们都不具有独立性；4）业主对企业承担责任的无限性；5）个人投资企业不具有法人资格。2)个人独资企业的特征42、个人独资企业法个人独资企业法是规范个人独资企业行为，保护个人独资企业投资人与债权人利益的法律、法规。具体指：1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国个人独资企业法》，该法自2000年1月1日起施行。共计6章48条。5二、个人独资企业的设立与变更1、个人独资企业设立的条件《个人独资企业法》第八条规定，设立个人独资企业应当具备下列条件：61)投资者为一个自然人（中国公民）。并非所有的自然人都可以成为设立个人独资企业的投资者，目前我国法律禁止以下人员从事营利性的活动：①不具备完全民事行为能力的人；②在职国家公务员；③党政机关有关领导干部；④法官、检察官、人民警察；⑤国有企事业单位的在职管理人员包括商业银行工作人员。72)有合法的企业名称。什么是合法的企业名称呢？个人独资企业法第11条作了3个方面的规定：其一，企业名称要与其责任形式和从事的业务相符；其二，企业名称中不得有“有限”或“有限责任”字样；其三，应使用汉字，内容包括商号、营业特点及组织形式.3)有投资人申报的出资（数量不限）。4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5)有必要的从业人员。82、个人独资企业的设立程序1)设立申请书。申请书包括：①企业的名称和住所；②投资人的姓名和住所；③投资人的出资额和出资方式；④经营范围。2)投资人的身份证明。3)生产经营场所使用证明。4)特殊行业的须报请有关部门批准，如申请经营旅店业的应当经当地公安机关批准。9三、个人独资企业的管理、解散和清算1、个人独资企业的管理根据《个人独资企业法》第19条的规定，个人独资企业的管理有两种方式：1)自行管理；2)委托或聘用他人管理。投资人委托或聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予权利的范围，但投资人对受托人或被聘用的人员职权的限制不得对抗善意第三人。个人独资企业经批准可以设立分支机构，其责任由独资企业承担。102、个人独资企业的解散《个人独资企业法》第26条规定，出现下列情形之一时，应解散：1)投资人决定解散；2)投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；3)被依法吊销营业执照；4)法律、行政法规规定的其他情形。113、个人独资企业的清算1)方式：①自行清算（多数）；在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的应当公告，债权人在接到通知之日起30天内、未接到通知应在公告之日起60日内向投资人申报债权。②债权人申请人民法院指定清算人进行清算。122)法律后果①个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿；②个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人自独资企业解散后5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。13案例•顾勇很想创建一家独资企业，自己做老板。但他对《个人独资企业法》知之甚少，他根据自己的理解和一些非官方途径了解到的信息，勾勒出欲设企业的大致情况如下：•企业名称为“洁又惠”面点制作有限责任公司，自己为企业董事长。听说独资企业的注册资本只要1元钱，即象征性地出一点就可以了，所以资本暂定为400元，外加一些碗筷、几把桌椅；而且注册资本越低，他承担的责任也就越少。顾勇准备借用一处即将拆迁的街面房作为经营场所，到几个月后面临拆迁时再想办法解决经营场地问题。14•顾勇计划雇佣3名左右的职工，但支付的工资中不包含社会养老金、失业保险金、医疗保险金等内容，这些项目由职工自己想办法解决。由于企业业务较少，没必要设置帐簿、配备专门的财会人员。又由于顾勇不太懂经营管理，所以他准备聘用一名经理来管理企业；但是又需控制经理的权力，较重大的事项均由顾勇自己来决定。如果经理在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由该经理自行对外负责。•最后，独资企业不取得法人资格故无需登记，过几天去做一块企业的招牌挂在经营场所即可开业了。•请问：顾勇的以上想法是否符合法律规定？15•首先，独资企业的注册资本法律未规定底限，出资也不须经中介机构验资，但申请人必须如实申报，包括作为出资的货币、实物、土地使用权、知识产权等。投资人的出资应该与企业的经营规模相适应。但是投资人对企业债务的责任不是以注册资本为限的，而是要承担无限责任。当企业对外发生债务时，先用企业财产清偿；不足部分以投资人的个人财产来承担，如果是以家庭财产出资的，还要追究其家庭财产。顾勇对注册资本及承担责任的认识是错误的，投资人在创建企业时必须考虑到承担无限责任问题。另外，由于独资企业的规模较小，所以最好从事社区服务或者科技创业等方面，顾勇欲开一家面点制作的小店是适合独资企业经营的。16•其次，由于独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，所以独资企业的名称中不能出现“有限责任”、“公司”等字样。一般是根据其经营范围或所从事的行业来确定，如商业一般叫商店、商行，工业一般叫厂等。独资企业与其他企业一样，也要有固定的经营场所，即生产经营用房，但法律对经营用房的面积未作规定。顾勇要创办独资企业必须找到一处固定的用房。17•再次，个人独资企业要有必要的从业人员，包括投资者和雇员。雇工人数由投资人自行决定，一般应与企业生产经营规模相适应，国家无强制性规定。当然不雇佣他人能够经营的，企业只有投资人一人也行。独资企业一旦雇佣雇工，应当依法与职工签定劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放工资，并为职工缴纳各项社会保险费。独资企业可以聘用他人管理企业，但是投资人对被聘用人员职权的限制不得对抗善意第三人。本案中，顾勇可以雇佣职工和经理，但应符合上述法律规定；经理的行为代表企业，顾勇是要对第三人承担责任的，除非他能证明第三人的恶意的。此外，个人独资企业可以不配备专门的财会人员，但是应当依法设置会计帐簿，进行会计核算，因此可以请社会中介机构代理记帐。18•最后，创建独资企业必须到工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。营业执照签发之日为个人独资企业成立的日期。•在领取营业执照之前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。顾勇自行挂牌营业是违法行为。19四、合伙企业和合伙企业法概述1、合伙企业的概念和特征1)合伙企业的概念合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法的规定，在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。202)合伙企业的特征同其他的经济组织相比，合伙企业具有以下法律特征：①它以合伙协议为合伙企业成立的法律基础；②普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任；③合伙企业是一种不具备法人资格的营利性的经济组织；④合伙企业由两个以上的投资人共同投资兴办。合伙企业的投资人可以是自然人、也可以是法人。但是，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。⑤合伙企业属于人合型企业。合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。纳税的主体为合伙人而不是合伙企业。212、合伙企业的法定类型一般地说，合伙企业的合伙方式较多，从合伙组织形式看有3种：普通合伙企业：仅指自然人投资兴办的合伙企业；联营合伙企业：法人之间共同兴办的合伙企业；混合合伙企业：自然人和法人之间共同兴办的合伙企业。我国《合伙企业法》所规范的合伙企业有普通合伙企业和有限合伙企业两种。22●普通合伙企业：是指由普通合伙人组成的，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。特殊的普通合伙企业是由一些具有专业知识和专门技能的合伙人组成的为客户提供有偿服务的专业服务机构。实践当中，因为合伙人执业活动发生合伙企业债务的主观因素不同，合伙人承担责任的方式也不一样。即如果合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，那么该合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任；如果合伙人非因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，那么全体合伙人应承担无限连带责任。23●有限合伙企业：是由普通合伙人和有限合伙人组成的合伙企业。其中，普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任，有限合伙人以其出资额为限对合伙企业承担有限责任。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，但必须要有一个普通合伙人。普通合伙人和有限合伙人可以相互转变。法律规定，有限合伙人不得以劳务出资、不得执行合伙企业事务，但可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，也可以将其在合伙企业中的财产份额出质，也可以转让其在合伙企业中的财产份额。243、合伙企业法是指有关合伙企业的组织、经营活动及其管理的法律规范的总和。具体是指1997年2月23日第八届全国人大常委会第24次会议通过的《中华人民共和国合伙企业法》，自1997年8月1日起施行。2006年8月作了修改，2007年6月开始实施。25五、合伙企业的设立1、合伙企业设立的条件1）有两个以上的合伙人。这里注意一点，就是如果合伙人死亡而其合法继承人无民事行为能力，经全体合伙人同意也可以为有限合伙人，普通合伙企业就变为有限合伙企业。如果不一致同意，则应该退还财产份额。2）有书面合伙协议；3）有各合伙人实际缴付的出资；4）有合伙企业的名称，普通合伙企业名称中应注明“普通合伙”字样，特殊普通合伙企业名称中应注明“特殊普通合伙”，有限合伙企业名称中应注明“有限合伙”字样；5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。262、合伙企业设立的程序1）订立合伙协议；2）向有关部门提出申请；3）依约定履行出资义务；4）向工商行政管理部门设立申请；（申请时应该提交的材料：全体合伙人签名的申请书、全体合伙人的身份证明、全体合伙人指定的代表或共同委托的代理人的委托书、合伙协议、出资证明、经营场所证明、有关部门的批准文件，等等。）5)进行设立登记、发给营业执照。27六、合伙企业的经营管理1、合伙企业财产的性质合伙企业的财产由两部分构成：各合伙人的出资，并非合伙人的所有出资都可以构成合伙企业的财产，如劳务出资就不能；合伙企业成立后以合伙企业的名义取得的营业收益或其他收益。28第一，由于合伙企业本身不具备法人资格，无法对其财产拥有所有权，因此合伙人并未丧失对合伙企业财产的所有权，合伙企业的财产归全体合伙人所有，即各合伙人对合伙企业的财产不分份额地、平等地行使所有权；第二，合伙企业的财产不具有完全的独立性，但有相对的独立性，因此在合伙企业进行清算之前合伙人（除退伙者外）不得请求分割合伙企业的财产。291）合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用，任何合伙人都不能背离合伙企业和全体合伙人的共同利益，擅自处理或者使用合伙企业的财产；2）合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，必须经其他合伙人的一致同意；3）合伙企业的财产与合伙人的财产在一定程度上是分离的，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但可以根据协议或全体合伙人商定进行年度或一定时期的利润分配。2、合伙企业财产管理304）合伙人依法转让财产的，在同等条件下，其他合伙人享有优先受让的权利。如果仅在内部合伙人之间转让财产，则不必经过其他合伙人的一致同意，而只须通知其他合伙人；5）合伙人可以将其他在合伙企业中的财产份额以质押的方式为其个人债务提供担保，但是必须经其他合伙人