全球视野下中国证券法构架(查 松 西藏证券公司总经理)

1全球视野下中国证券法构架查松西藏证券公司总经理上传时间:2009-2-21内容提要:10月24日，由我院研究生会主办的立法前沿论坛之四“全球视野下中国证券法构架”在公共教学三楼举行，西藏证券公司总经理、《期货监管条例》参与起草者、中国证监会上市公司收购管理办法起草专家查松应邀主讲。讲座由民商事法律科学研究中心副主任、我院姚欢庆副教授主持。讲座中，查老师旁征博引，向同学们生动地介绍了证券市场的现状、资产证券化的历史以及我国证券法立法的背景，并从以下四个方面做了深入的分析：第一，资产证券化——从身份到契约过程的延续。査松老师引用梅因《古代法》中“身份到契约”的著名论断，回顾了从罗马法到工业革命直到20世纪，民法领域所出现的重要变化，并指出20世纪后，身份到契约过程的延续便是权利的证券化。民法的发展反映的是经济发展的趋势。第二，证券法的立法基础。査松老师认为证券权利相对于其他民事权利而言，存在一些特殊的问题，并进而指出证券法立法的两大基础是信息强制披露制度以及准入制度。第三，知识传承的路径。査松老师详细介绍了我国证券业的发展历程，从第一家股份公司的建立，到证券法的颁布。他认为，这二十多年来证券法的发展其实是一个事件驱动的立法过程，是先出现问题，在问题的解决中，有关部门再制定出相应的规则的过程。第四，选择的艰难。在讲座的最后，査松老师提出许多尚待完善的问题，包括中国司法体系的地位、法律救济的低效以及影响中国经济的许多不利因素等。他指出，当前政府监控市场仍然是相对更优的方案，司法救济是维持社会公平的基础。讲座最后，査松老师还回答了同学们的提问。（孙玉洁刘婷)主讲人：查松西藏证券公司总经理《期货监管条例》参与起草者中国证监会《上市公司收购管理办法》起草小组专家成员主持人：姚欢庆中国人民大学法学院副教授中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆：各位同学，今天我们邀请到查松博士给我们做讲座。查松是西藏证券总经理，《期货监管条例》参与起草者，中国证监会《上市公司收购管理办法》起草专家。他也是人大法学院的校友，他的硕士、博士都是在人大法学院度过的，和人大法学院有很深的感情，他的导师是王利明先生，就是我们的院长。他一直从事证券方面的研究，在硕士、博士期间2主要从事期货、资产证券化的研究；另一方面，他也长期从事公司证券法的实践，该讲座是系列讲座，以后的讲座会陆续在民商法律网、法学院的网站上及时公布。下面请大家用热烈的掌声欢迎查松博士。查松：作为人大的校友，能回到母校和大家分享毕业后这十年多来在证券市场的心得体会，感到非常高兴和荣幸。在我上大学的时候，老师讲得更多的是“应然”，是一种理论上的假设状态怎么样，在这次及未来几次的讲座中，我更多地讲的是在现在的市场及立法体制下，为什么是这样以及应该是什么样子，希望能够给大家带来一些思考。最近的全球金融危机，在校园内的我们可能感受不深，可对于站在风口浪尖的美国、日本和中国的证券市场，已经是风声鹤唳了。上证指数从去年10月16日最高点6124点跌到今天股市收盘1832点，整个中国A股跌去了80%。我们应该了解证券市场是什么？为什么是这样？应该怎样？今天第一讲是全球视眼下的中国证券立法框架基础序言：证券法何以成为显学在我读大学时，证券法刚刚兴起，当时整个大陆对证券法几乎是毫无所知。80年代末法律界开了一个研讨会，人大、北大、政法大、对外经贸大的一些老师和教授都参加了。当时有外经贸大的沈达明老先生就说：“这些问题我们大家都不懂，我们那里有个年轻人懂。”那个人就是高西庆。这个高西庆是陕西人，1977年他在陕西修铁路，挖着挖着，躺着休息，火车上有个人扔了份报纸出来，闲极无聊，打开一看，内容是恢复高考。高西庆参加了考试，从此改变了他的命运。80年作为经贸大的第一批留学生派到美国杜克大学。杜克大学是尼克松上课的大学，尼克松可能是美国有史以来最有才华、最有智慧的一位总统。在杜克大学学习以后，高西庆在美国当了一小段时间的证券律师，在八十年代中后期回中国来，先创建了海问律师事务所，参与了证监会的最早筹建，担任过证监会的法律总监、首席法律律师，做过发行部主任、副主席，现在是中投公司的总经理。从八十年代到现在，刚好二十年，而证券市场从无到有，也逐渐成为一门显学。在我上学的时候，完全没有证券法，可能到我上研究生的时候才开了类似的课程。那时的证券法是非常肤浅的，而发展到现在，研究的人非常多。我们可以看一下，上面是中国的开户人数，我们可以看到在2005年的参与炒股的人只有65000000人，到了2007年暴涨，到现在已经有1亿2000万人。我们考虑到每个人可能有两个账户，一个深圳的账户，一个上海的账户，那么我们除以二，应该有6000万人参加炒股。考虑到一个人可能要影响一个家庭，那么参与证券市场的人数，如果简单的乘以3的话，也应该接近2亿人。那么几乎涵盖了城市里具有活跃的思维能力和相对具有较强经济能力的绝大部分人。从1984年北京的天桥成为一家天桥股份，在90年上交所上市，上交所成立是只有两只股票，深交所成立的时候是8只股票，到现在为止，已经在2000年突破一千只，08年已经突破1800只，但这和美国相比还具有一定的差距。美国大概是1600只上市公司，美国的道琼斯，就是纽约的证券交易所，从总市值来看，总市值就是这些股票价值多少，在去年最高峰的时候，达到了30多万亿，而中国去年的GDP是23万亿，这样的总3市值已经超过了GDP，或者说总市值除以GDP超过了100%，达到了150%左右。在这样的市场飞速发展下，我们应该看到广东、上海、浙江这样的经济越发达地区，上市公司越多。06、07年上市的公司非常多，我在这儿不是想说地域歧视，而是确实存在这种现象，从统计数据看，目前公司上市，是由我们证监会审核的，证监会审核是有一个专家小组，先交给证监会审，预审完以后交给专家小组，小组由7人组成，通过5票的公司可以上市，去年的整体的通过率是50%，浙江的通过率是80%，说明大家对浙江人的诚信是非常信任的，东北的通过率是30%，新疆是15%，整个中国的地域分布上，相对趋势在经济不发达的东北、内蒙、西北、内地的河北、安徽被公认是诚信比较差的地方。这些地区的公司即便是上市了，退市或年度亏损的概率也比较高。这是据统计数据显示的，这也许是个文化现象，也许是经济现象，也有一些值得我们思考的东西。在金融服务方面，上市率最高，工农中建除了农行没有上市以外，其他银行全部上市。那么在这样的过程中，出现了大量的违法违规行为，包括违规信息披露、虚假陈述、内幕交易、非法经营、市场操纵等行为，其中违规信息披露可能最多。全球主要资本股票的走势，我们可以看到这条白色的线之中，从04年的8月5日开始，逐渐起步，经过一个漫长的徘徊，在05年年底开始起来，走了一个陡峭的上升趋势，去年吸引了全国人民的眼光，大量的研究人员和媒体宣称一个黄金十年的到来，认为中国将在这个世纪的早期超越美国，然后就在今年有一个暴跌的走势，到10月1号前，我们的跌幅是全球第一位，十一我们休市了7天，这7天俄罗斯没有休市，加速下跌了一把，所以俄罗斯是目前全球下跌第一位，这条蓝色的线是俄罗斯的走势线。由于石油和天然气的涨价，俄罗斯的股市早于中国就早早的涨起来了，在这段时间由于高油价导致了中国的出口受阻，导致了中国的通货膨胀，中国的经济已经摆头下降的时候，俄罗斯的高油价还支持它创了一个新高。这条褐色的线是印度的，印度也是这样一个走势；剩下的都是欧美的。新兴市场的经济波动远远大于西方国家，这并不是我们单独的现象，这是一个发展的过程无法摆脱的。因为我们是一个新兴国家，群众的心态和其他新兴国家没有两样，人均GDP在1000美元以下的时候，社会治安很好，因为大家都很穷；人均GDP在5000美元以上的时候，社会治安也很好，因为大家都很富；就是在1000～5000的时候，社会最为动乱，刑事犯罪、腐败都是最多的时候，无论你采取再多的措施，也无法摆脱这个阶段，这就是一个过程。整体来说，中国2007年的GDP达到23多万亿，接近24万亿，证券化率140％、150％，已经超过了发达国家的平均水平，达到发达国家的100%、130%，活跃的交易者不低于3000万人，影响的家庭规模非常巨大。2008年的深度调整，直接损失20万亿人民币，流通市值5万亿人民币。中国的证券交易制度源自于美国，是英美法制度，我们学的一部分来自香港，他们学的是英国。我们待会儿会在知识的传承里讲到这一块，在留学英美并带来了证券市场法律制度的同时，它们大部分的制度和概念是和中国的传统的大陆法相违背的。而在78年这样的中国法制的恢复期，当时人们并没有过多地考虑法律兼容本身的问题，而是一股脑都吸收下来了，很多问题在这方面留下了隐患。与此同时，由于证券市场波动非常大，带来极大的盈利机会；证券行业的收入在美国非常大，雷曼的老总在过去的三年收入为三亿美元，今年的大学生的平均就业期望值只有2500元。说远一点，一个北大的毕业生在香港的雷曼实习，伙食补贴是6000元每个月，当时就很奇怪：怎么可能支撑起如此高的成本？事后证明确实4无法支持。事实上美国投行也是一个发展过程，07年以前投行非常小，整个投资银行加起来40亿美元，非常少；到去年顶峰的时候，他的资本金就达到2000亿美金，是原来的50倍，其中最顶级的长了600多倍的资本金，他的收入从美国七十年代的平均收入的3万多美金，到07年高盛公司普通员工的年终奖金13万美金。中国证券公司受这影响，给员工非常高的待遇。大家可能知道，如果是在证券公司做投行业务的，并且考过了保荐资格考试，100万年薪起步。这样的高收入给了更高效的金融、财会、法律专业的人极大的诱惑，一些参与证券边缘业务的，比如证券律师、审计师、会计师在这样一个浪潮里面，给自己创造一个财富机会。这样的社会生活也给毕业生的就业心态也造成了重大的影响，趋之若鹜的进入这样一个新兴行业。证券从民法的非常非常小的一个分支，何以能发展如此迅速？为什么会有证券法？既然是证券的买卖，为什么不是合同法？不是商品交易的或传统的法律法规？这个问题我想和大家来探讨一下。主题一：资产证券化——从身份到契约过程的延续“从身份到契约”是亨利·梅因爵士的名言，他早年受教于教会学校，后来在剑桥大学学习法律，曾任印度总督的法律顾问，编撰了印度法典，回国后任教于牛津大学。我们看到这些伟大的人物时，不要只把他想成普通的学者，他一定有极端丰富的生活阅历，这些阅历使他能够洞察社会现象，所以很多事情是你在象牙塔里、在学校里看不到。中国古代人说：“行万里路，破万卷书。”也是这个道理。梅因在1861年写了《古代法》，其中他的一个最重要的论断是“进步社会的运动，到现在为止，是一个从身份到契约的运动。”他说“来自罗马法律的动产法代替了和废弃了封建的土地法——在英国这种变化虽然已有进展，但并没有接近完成。”他提到罗马法，我们就再往前说一说，《古代法》完成之前的社会形态主要是这些：1、以不平等人格为主要内容的社会关系和身份法律，如：你是奴隶还是元老院的人，在《万民法》中就有对你是外国人还是罗马公民的规定，身份是第一重要的。包括在中国的古代法律中有“刑不上大夫，礼不下庶人”的说法，你的身份是和你的行为规则息息相关的，对古代诸侯、周天子、老百姓的要求都不一样。所以在全球都是这么一个过程，最早是严格的身份鉴定，对人权的认识和保护尚在最初步的阶段。民主的发展源于法国大革命，盛于美国的独立战争，以美国联邦党人的认识达到高峰，最后是在上世纪二次世界大战后对人权的发展达到了比较完善的地步。其实直到今天为止全球仍有很多的流氓国家，完全忽略了对人权的保护，这也是一个过程，还没有完成。另外在《古代法》完成之前存在以简单商品交换为特点的贸易关系和相应的民法制度。相对应的民法关系，《罗马法》里有很多只言片语的描述，对果实落在什么地方，成熟的归谁，没有成熟的有归谁；对麦子在屋顶上晒的时候被风刮走了，微风的时候归谁，大风的时候又归谁；走路的时候如果对邻居的牛造成伤害是怎么样处理？大家有空的时候可以读读罗马法的原稿，会看到那是一幅非常有田园色彩的画面，他讲的就