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第2讲合同与合同法概述内容提要第一节合同概述第二节合同法概述美国法学家罗斯科·庞德：在商业社会里，财富多半是由允诺构成的。合同名言第一节合同概述一、概念二、特征三、类型一、合同的概念（一）比较法上的概念大陆法系：合意说罗马法的协议说。合意说：《法民》1101条双方法律行为说：《德民》305条英美法系——允诺说强调一方对另一方的允诺，未突出双方性。第一节（二）我国合同的概念1、学理界定：为共同利益而合意者，为合同为谋不同利益而合意者，即契约2、立法界定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”（法2）从行为上：合同是一种双方或多方的民事法律行为。社会关系上：合同是一项依法律或当事人自由意志而建立的民事法律关系。第一节合同非民事合同劳动合同：劳动法救济民事合同行政合同：适用行政法救济人身权合同财产权合同身份合同：收养、离婚协议等身体合同：器官捐献协议物权合同：抵押/质押合同、用益物权合同、所有权保留协议等债权合同合同法二、合同的法律特征（一）双方行为——区别于单方。（二）法律行为是按意思表示的内容赋予法律效果。（三）基本内容或目的：设立、变更、终止民事权利义务关系（四）平等自愿、意思表示的一致性和真实性。当事人法律地位平等；意思表示自主自愿的；双方表示一致；意思真实；（五）合法性、确定性和可履行性合同是以发生法律效果为目的的协议。第一节三、合同的种类（一）单务/双务：是否互负给付义务（二）有偿/无偿：取得权益是否须负对价（三）诺成/实践：判定合同是否成立。（四）要式/非要式：合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式（五）束己/涉他合同：为本人利益/为第三人利益（六）确定/射幸：合同的效果在缔约时是否确定（七）本合同/预约合同（八）有名/无名（典型/非典型）：法律是否设有规范并赋予特定名称（九）主/从合同：相互间的主从关系（十）格式/非格式：合同条款的设定方式第一节合同履行：双务合同适用同时履行抗辩规则风险的负担及转移：单务：风险跟所有权走，由所有人即债务人负担，但保管人过失除外。双务：风险合理分担由双方负责。负担采债务人主义；转移采交付主义。合同解除：双务：一方不履行时他方享有解除权；单务：在义务人不履行时，不存在解除问题。（一）单务与双务区分之意义第一节（二）合同有偿/无偿区分1、主体资格不同。有偿：双方皆负代价，当事人须完全行为能力；无偿：一方享有权益而无需付代价，可限制行为能力人。2、债务人注意义务不同（法374）有偿：较高；无偿较低：一般注意义务。3、撤销权行使不同（法74）债务人转让财产给第三人害及债权人的债权时：无偿：债权人可直接撤销；有偿：须恶意时才可撤销4、原物返还义务不同。（善意取得的适用不同）无权处分人有偿给善意第三人，不返还原物；若无偿，原物存在，负返还原物。第一节（三）诺成和实践的区分意义：1、合同成立要件不同：实践：合意+交付标的物2、义务确定不同：诺成：不交付标的物构成违约。实践：不交付标的物构成缔约过失。（四）要式/不要式区分之意义：有的要式合同，不具备法定形式则不成立，有的不具备法定形式则不生效或仅不能向法院诉请强制执行。（44条）第一节合同有偿/无偿的区分下列合同中既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）A：买卖合同；B：借款合同；C：保管合同；D：委托合同。E：租赁合同。第一节（五）为本人利益--、为第三人利益的-为本人利益的合同：合同当事人为自己约定并承受权利义务的。为第三人利益合：合同当事人为第三人设定了权利的。如指定受益人的人寿保险合同、订购鲜花直接送人。束己合同与涉他合同束己合同不对外发生效力的合同。涉他合同由第三人为给付或以第三人受领给付为内容的合同。意义：合同的效力范围不同。涉他：第三人接受权利后独立享有合同规定的权利。（六）确定合同和射幸合同合同效果在缔约时是否确定1、确定合同：合同的法律效果在缔约时已确定2、射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定。如保险合同、博彩区分之意义：确定--，等价交换；射幸--，一方给付确定，他方给付不确定，不能从等价交换与否衡量合同是否公平。（八）有名合同/无名合同典型/非典型合同：法律是否设有规范并赋予特定名称有名合同：《合同法》9—23章15个；保险法上的保险合同。无名合同：合同自由，无禁止即许可。在不违反社会公德和社会公共利益及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。法律适用不同：有名合同，直接适用对应名下的法律规定。无名合同，参照适用。无名合同成熟后应尽量有我名。如融资租赁合同。“本法分则或者其他法律没有规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。”（124条）（九）格式--、非格式--•依合同条款的设定方式•1、格式--：指合同内容由一方当事人预先拟定而不容对方当事人协商的。•“格式条款”：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”（39条2款）•全部为格式条款，如铁路客运；格式条款+非格式条款，如某些货运合同。•2、非格式--：指合同内容由双方当事人协商确定的。•3、区分之意义：格式--须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。39条1款。非格式--内容完全由当事人协商，并可约定变更。第二节合同法概述一、合同法概念和本质二、合同法的历史演进三、我国合同法立法四、合同法基本原则一、合同法概念合同法是调整平等民事主体间利用合同进行财产流转或交易而产生的社会关系的法律规范的总和。财产内容的社会关系：别于人身关系法和侵权行为法。财产流转关系——动态财产关系：物权法尤其所有权规定财产的归属关系，静态财产关系。第二节二、合同法的历史演进（一）古代：习惯法——《汉姆拉比法典》（二）近代：自由资本主义时期，法国民法典——确立合同自由、平等人格、个人责任等原则。（三）现代：资本主义垄断阶段。限制合同自由：格式合同；公用合同（强制缔约）社会责任抬头。产品责任、医疗服务等，合同与侵权法严格责任的交叉。（四）当代：1、统一化趋势。《国际货物销售合同公约》。2、新技术合同。如网络环境下的合同订立、电子签名等。新技术革命的交易手段更新，对传统合同规则带来挑战。第二节三、我国合同立法（一）我国合同法的立法已废三法：1981《经济合同法》、1985《涉外经济合同法》、1987《技术合同法》。1、《民法通则》（1986）、单行法规（如海商法、著作权法、保险法）。2、《合同法》（1999年3月15日通过，10月1日实施）分为总则、分则、附则三编，23章428条3、司法解释1）99年12月1日通过/12月29日实施《合同法》解释（一）（法释〔1999〕19号）2）2009年2月9日《合同法》解释（二）（法释〔2009〕5号）3）2012年3月《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）4）《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）（二）《合同法》调整范围第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。//婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”不适用于合同法：1、政府以法律维护经济秩序的管理活动有关财政拨款、征税和收取有关费用、征用、征购等协议，行政合同，适用行政法。2、法人、其他组织内部管理关系劳动合同——劳动法等法律调整。3、身份关系。如收养协议、离婚协议。第二节（二）《合同法》调整范围下列协议中，哪些协议不能适用合同法的规定？A：婚姻协议；B：扶养协议；C：有关计划生育的协议。D：政府采购办公桌的协议。第二节四、合同法的基本原则民法的共同基本原则（一）平等的原则（法3）（二）自愿的原则（法4）（三）公平的原则（法5）（四）诚实信用的原则（法6）（五）公序良俗的原则（法7）合同法特有的原则（一）合同自由原则（二）合同正义原则（三）鼓励交易原则（一）合同自由确认当事人合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由缔约与否的自由相对人选择的自由内容确定的自由变更或解除的自由履行方式、确定违约责任和解决纠纷方式选择的自由•合同自由原则的限制：•是权利不得滥用原则的表现•其一，确立强制缔约规则。从事特殊行业的主事主体就相对人的订约提议负有承诺的义务。•其二、确立合同强行规则。如质押合同中的禁止“流质”条款；借贷合同禁止高利贷；房屋租赁合同中出租人对承租人的安保义务。•其三，反对不当竞争；•其四，限制格式条款。•其五，消费者权益保护。（二）合同正义1、给付与对待给付的等值性。2、风险的合理分配。如买卖合同中，买卖物毁损灭失的风险由所有人主义改采交付主义。3、其他类型合同负担的合理分配。损害赔偿的合理归责，免则条款的法律归制等。1、严格限制无效合同的范围。缩小无效合同的范围；严格区分合同无效和可撤消；严格区分无效和效力待定合同；2、合同订立制度充分体现鼓励交易理念。提高缔约成功率，降低合同不成立比例。严格区分合同成立和合同生效合同的形式作为证明合同存在的标准规定合同解释制度。3、可撤销合同中，倡导变更而不是撤销。4、严格限制违约解除的条件。（三）鼓励交易