03第二章 民事诉讼法基本原则2009

第二章民事诉讼基本原则在现代社会里，法律的基本原则往往表征着该法律的内在精神准则。它蕴藏于人们一体遵循的共同观念中，流露于法律条文或判例的字里行间；它不能被创造，只能被发现；它可能被治法扭曲变形，也可能被专制制度摧残得遍体鳞伤，但幸运的是，法律的精神总能代代相传，并且被世人发扬光大。如今，法律的自由、平等、正义、人权等观念已传播全世界，成为地球人共同遵守的基本法律准则。——肖建国徐国栋先生：“基本原则差不多是法律的所有价值的负载者，它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”——《民法基本原则——解释成文法局限性之克服》中国政法大学出版社，1992.（p356）第一节基本原则概述一、基本原则的概念民事诉讼法的基本原则，是指在民事诉讼的全过程中，或者在重要的程序阶段起指导作用或主导的基本准则。二、民事诉讼法基本原则的特征1、基础性2、概括性3、导向性。三、基本原则的功能：1、立法准则的功能2、诉讼行为准则的功能。基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、引导创造性司法活动的功能。对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。4、有利于协调民事诉讼法与其它相关法律部门之间的关系。四、基本原则的分类基本原则的分类，是指根据一定的标准，将民事诉讼法基本原则划分为不同的类别。有代表性的分类方法：比较传统的分类法，特有原则和共有原则以民事诉讼法基本原则的内容为标准，把基本原则分为诉讼原则和审判原则两大类以基本原则的性质分：公理性原则与结构性原则一、民事诉讼当事人诉讼地位平等（一）内涵1、民事诉讼当事人不分身份、诉讼中的地位、民事实体上有无过失，在诉讼上地位一律平等。（民事诉讼法第8条）2、民事诉讼当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务第二节当事人诉讼地位平等原则（二）确立平等原则的原因公民宪法性权利在民事诉讼中的具体体现权利平等原则是程序公正的基本要求。二、诉讼权利平等原则在民事诉讼中的体现1、确保向当事人送达诉状与答辩状，以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会。2、保证程序中双方当事人诉讼权利的对等规定。3、人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供便利和保障（法官需恪守中立）1、告知当事人他们所享有的诉讼权利，保证当事人能知晓他们能采用什么诉讼手段来维护自己的合法权益；2、为当事人行使诉讼权利提供便利条件和机会，包括当事人正当行使诉讼权利在时间、场合、方式上有相当的保障；3、在诉讼中应当对各方当事人一视同仁，平等对待，不得剥夺或限制一方当事人行使诉讼权利，亦不允许当事人滥用诉讼权利或享有法律赋予权利之外的特权。一、同等原则外国人与中国人在民事诉讼中具有平等的诉讼地位。民事诉讼法第5条第1款规定：“外国人、无国籍人、外国企业或组织在人民法院起诉应诉，同中国人民共和国公民、法人和其他组织有共同的诉讼权利和义务。”第三节同等原则和对等原则二、对等原则在外国法院限制中国公民和组织民事诉讼权利的情况下，中国法院也相应地限制该国公民或企业组织的民事诉讼权利。民事诉讼法第5条第2款规定：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”一、法院调解原则的含义与根据法院调解原则，是指在民事诉讼中，法院在当事人自愿的前提下，组织双方当事人依法定程序对争议的问题进行协商达成协议的行为准则。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”这是法院调解原则的法律根据。第四节法院调解原则二、法院调解原则的内容第一，法院调解活动贯穿在民事诉讼整个过程中。第二，法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则。第三，对调解不成的案件，法院应当及时作出判决。第四，调解既是法院处理民事诉讼的方法，又是一种结案方式。三、人民法院适用法院调解原则应注意的问题第一，在是否进行调解的问题上，法院应当充分的尊重当事人的意愿。第二、要处理好调解与审判的关系。第三，正确把握调解的范围。一、辩论原则的含义与根据辩论原则，是指民事诉讼法规定，在民事诉讼中，双方当事人有权就案件事实和争议的问题，在法院的主持下，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩的行为准则。《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。”是辩论原则的法律依据。第五节辩论原则二、辩论原则的内容（一）民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。（二）辩论的内容，是案件事实及争议的问题，包括案件实体性问题、程序性问题和证据问题。（三）辩论的形式，有书面形式和口头形式。（四）辩论权的行使，贯穿于诉讼审判全过程，不包括执行程序。三、大陆法系国家的辩论主义简介（一）辩论主义的内涵辩论主义是指由当事人对形成判决所需要的事实和证据负责的原则。1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（又称为主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得以其为基础作出判决。法国民诉法第5条规定，“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”第7条第1款规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”2、当事人自认的事实（双方当事人不争执的事实）法院必须照此认定，不允许作出相反的认定。德国民诉法第288条第1款也有类似规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成笔录时，无须再要证据。”3、法院认定事实所需要的证据，应由当事人提出，法院依照职权收集调查证据只限于当事人申请调查的证据。法国民诉法第9条规定：“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”（二）辩论原则的适用范围1、对案件的适用范围：仅适用于性质上属于私权的民事案件，不适用于既具有私权性质，又关涉社会公共利益的民事案件，后者适用职权探知主义。职权探知主义：强调法院应对诉讼中的事实与证据负责，法官应依职权查明作为裁判基础的事实和依职权调查收集证据。在辩论主义的三项内容上，职权探知主义恰与之相反。2、对事实的适用范围辩论原则仅适用于法律要件事实。（三）辩论主义下法院与当事人的作用分担在实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家以及其他大陆法系国家（如德国、法国、日本等），辩论主义的内容反映了诉讼中法院与当事人的相互关系与作用界分：1、当事人主张事实并提供证据加以证明。当事人在诉讼中进行辩论的内容对法院产生约束力，法院不得在当事人辩论之外自行认定当事人未进行主张的事实和调查当事人未提出的证据。2、法院则对当事人主张的事实，调查其所提供的证据并对该事实加以认定，最后适用法律作出判决。（四）对辩论主义与辩论原则的比较大陆法系的辩论主义亦称约束性辩论原则，当事人具主张责任和程序上的辩论权利；辩论主义对法院裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。辩论主义与我国辩论原则所存在的本质区别就在于，辩论主义的内涵已不再是对辩论权或辩论行为的一般表述，而是对诉讼中当事人与法官相互关系的构筑。（五）辩论主义的意义一、当事人与法院在诉讼中职责权限的明析，使得法院最终所作出的判决比较容易为败诉一方当事人所接受。二、辩论主义可以避免法院在认定事实方面或调查证据方面，对当事人造成裁判突袭。三、约束性辩论原则具有保持法官中立裁判，为当事人提供诉讼中的程序保障，维护诉讼公正的意义。（六）辩论主义的演变1、古典辩论主义强调“当事人依据自己的利益作出行为，并对行为后果承担自我责任。”它实际上根植于19世纪的个人自由主义理念，是民事实体法中私法自治理念在民事程序法中的延伸，并以民事诉讼立法中拟制的当事人形式上的平等为实现条件。这一思想已被融入到1806年的《法国民事诉讼法典》、1877年的《德国民事诉讼法典》以及1890年的《日本民事诉讼法典》等早期的民事诉讼法典中。正如奥地利学者弗兰茨·克莱恩（FranzKlein）所说：“对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言，当事人的权限及其对诉讼材料的支配武器根本就是一个很容易伤害到自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功的反驳对手时就常常会伤害到自己。”2、修正的辩论主义缘起：在社会民事诉讼法浪潮的影响下而产生，它强调了国家的责任，融入了福利国家的思想，并认为早期的古典辩论主义是建立在民事诉讼规则中的当事人机会平等和武器平等的假设条件下，忽视了现实生活中人与人之间在经济实力、文化背景以及信息获取能力上的差异，其结果必然会加剧当事人之间的不平等，难以实现社会公正的目标。强调：在一定的条件下，民事诉讼需要相对积极的法官。因此规定了法官的释明义务和当事人的真实义务。法院释明释明又称阐明，是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系，通过就案件的事实问题和法律问题向当事人发问的方式，促使当事人作出进一步陈述或补充诉讼资料和证据资料。释明既是法官的权力，亦是法官的义务。其范围主要是：P341、澄清不明确的释明；2、消除不妥当的释明；3、补充诉讼资料的释明；4、新提出诉讼材料的释明；5、举证方面的释明。3、协同主义的兴起概念由来：德国学者贝特曼最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上。之后.德国学者巴沙曼在其所著的《社会的民事诉讼:在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》中，对协同主义这一概念进行了诠释。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义’的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。思考启示民事诉讼的本质概括为：应该是一种“对抗与自主”的关系。一方面，民事诉讼以解决民事纠纷为目的，纠纷的私权性质决定了当事人的自主性；另一方面，民事诉讼自身彰显的程序价值表明它不仅仅是当事人救济私权的工具，对实质性平等和社会公正的追求才是其永恒的精神所在，正是对这一诉讼本质的把握，各国立法与司法改革才凸显了当事人对程序权利的自主选择性，以及法院在维持诉讼秩序上的管理和释明职能。当事人在自主中必须完成“为权利而斗争”向“为权利而沟通”的转变。（徐昕）一、处分原则的含义与根据处分原则，是指民事诉讼法规范的当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利的行为准则。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第六节处分原则二、我国处分原则的内容（一）处分权主体为双方当事人，当事人在整个诉讼过程中都可依法行使处分权。（二）当事人处分的内容，是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。（三）当事人处分原则的限制，即应符合法律规定，不能危害国家、集体和他人的合法利益。三、人民法院对处分原则的保障（一）尊重当事人处分权的行使。（二）保障当事人处分权的实现。（三）依法对当事人行使处分权进行监督。四、处分权主义简介（一）概念日本学者三月章认为：“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。”（二）处分权主义的内容1、诉讼的开始由当事人决定。2、审判