1刑法及刑法学

中国刑法总论王政勋主要教学参考书•陈兴良：《口授刑法学》，人民大学出版社2008年版•张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2008年版•冯军主编：《刑法总论》，人民大学出版社2008年版•李立众编：《刑法一本通》（第六版），法律出版社2009年版•韩忠谟：《刑法原理》，北大出版社2009年版•《刑事审判参考》•第一讲刑法及刑法学•第一节刑法的概念、地位和性质一、刑法的概念•刑通于“型”，指铸造器物的模子•引申为典范、示范，如“刑于寡妻，止于兄弟，以御于家邦”•进一步引申为法、法律，如“夏有乱政，而作禹刑”、“商有乱政，而作汤刑”、“周有乱政，而作九刑”•“刑”与“法”的意义•直到清末沈家本修律时，聘请日本刑法学家冈田朝太郎为修律顾问，引进西方法律制度后，“刑法”才成为现代意义上的部门法，与民法、诉讼法、宪法等并列•光绪33年（1907年）制定的《大清新刑律》是中国第一部现代意义上的刑法典•英语中，刑法称为“CriminalLaw”或“PenalLow”，是“犯罪法”或“刑罚法”的意思•日语中，将刑法仍写作“刑法”•刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的部门法。狭义的刑法指刑法典，广义的刑法包括刑法典、单行刑法、附属刑法二、刑法的地位•刑法从属性说。刑法没有自己的调整对象、行为规范，其行为规范存在于其他部门法中。刑法不是独立的法律，而只具有用刑罚来加强其他部门法的制裁措施的作用。•刑法独立性说。当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，其适用对象和范围，都要随刑法的性质和需要而发生变化。其他法律规范对于刑法具有一定参考作用，但并不当然是刑法规范。所以，刑法是一个独立的法律部门，虽然它基本上属于制裁性规范。•刑法属于公法。刑法属于公法，它调整国家与个人之间的关系。通过刑法，对国家和个人的权利义务进行了划分。•刑法属于司法法。它为司法机关追究犯罪人的司法行为确立的准则和规范，而不是为立法活动或行政行为确立了规范。•刑法属于实体法。•刑法是规定犯罪与刑事责任的规范。刑法规范采用“犯……，处……”的方式，前者是法律条件，表明犯罪成立的条件；后者是法律效果，表明实施了前面的行为后应当承担的刑罚的种类和范围。•刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。•刑法规范既是评价规范，又是意思决定规范。四、刑法的性质•1.刑法调整的社会关系的范围的广泛性。刑法是把社会关系作为一个整体来加以调整的。•2.刑法制裁手段的严厉性。刑法的制裁手段是刑罚，刑罚可以剥夺公民的财产、资格、自由乃至生命。刑罚仍然是最为严厉的法律制裁手段。•3.刑法的谦抑性。•（1）刑法并不能制裁一切违法行为，它不能介入到国民生活的每一个方面，应当严格区分刑事违法行为和一般违法行为；也应该把刑事违法行为和违反道德的行为区别开来。这是刑法的不完整性。•（2）刑法是保护法益的最后手段，只有用其他法律不能更好地保护法益时，才能用刑法手段去制裁该种违法行为。这是刑法的补充性。•（3）即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的角度看缺乏适用刑法的必要性，就不能处罚该行为。这是刑法的宽容性。•罪刑设置应体现刑法的谦抑性是：•这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，是社会所不能容忍的；•对这种行为科刑符合刑罚的目的；•控制该种行为不会导致禁止对社会有利的行为；•对这种行为能进行公平的、无差别的处理；•对这种行为的追诉不会产生质与量上的负担；•对这种行为的处理不存在其他替代方法。第二节刑法的功能•一、行为规制功能•二、法益保护功能•三、自由保障功能第三节刑法学的概念和体系•一、刑法学的概念•广义的刑法学：又称“刑事法学”，包括规范刑法学、比较刑法学、刑事立法学、刑事政策学、犯罪学、刑事侦查学、刑事诉讼法学、监狱学等。•中义的刑法学：即规范刑法学，包括中国刑法学、外国刑法学、港澳台刑法学、国际刑法学、中国刑法史学等。•狭义的刑法学：研究中国刑法规范的学科，包括即刑法典、单行刑法、附属刑法。二、刑法学的体系•一、总论：总论包括绪论、犯罪论和刑罚论。•1．绪论•2.犯罪论犯罪概念；犯罪成立条件；犯罪形态。•3.刑罚论•二、各论：研究具体的犯罪•1．侵犯个人法益的犯罪•2．侵犯社会法益的犯罪•3．侵犯国家法益的犯罪第四节刑法的创制和完善•一、刑法典•（一）1979年旧刑法的制定过程•（二）79刑法的修改•（三）1997年刑法•新刑法共452条，6万多字。其中总则101条，分则352条，附则1条。•编，共两编及附则；章，总则五章，分则十章；节，有的章分节，有的章不分节；条，条是刑法典的基本单位，编号从第一条直到第452条；款；项。•（四）刑法的修正•1998.12.29.《关于惩治骗购外汇、套汇、非法买卖外汇犯罪的决定》；•（1）1999.12.25.《中华人民共和国刑法修正案》•（2）2001.8.31.《刑法修正案》（二）•（3）2001.12.29.《刑法修正案》（三）•（4）2002.12.29.《刑法修正案》（四）•（5）2005.2.28.《刑法修正案》（五）•（6）2006.6.29.《刑法修正案》（六）•（7）2009.2.28《刑法修正案》（七）•二、单行刑法•单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。•三、附属刑法•附属刑法指全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。第五节刑法的解释•一、刑法解释的标准•1．主观说。认为法律解释的目标在于探求立法者在制定法律的当时真实的、正确的意思，解释结论是否正确，应当以其是否准确地表达了立法者当时的意思为标准。•2．客观说•法律制定出来后就和立法者相分离而成为一种客观的存在，具有其独立的意义，这种独立意义是通过文字、运用语法规则加以排列组合而形成的。•立法者在立法时的意图、观点和期待并不具有法律约束力。法律解释的目标不在于探求历史上立法者曾经有过的意思，而在于探求和阐明法律的意义和目的。•这种探求、阐明活动随着社会的变迁，在任何时期都需要法律解释，以使法律条文能适合现社会的实际情况。法律漏洞不可避免，法官解释法律有创造规范、填补法律漏洞功能。•3．折衷说•林山田：原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因事过境迁，而与现阶段之公平正义、社会状况与时代精神等不相符合时，则应例外地采客观理论。•张明楷：刑法解释应以客观的解释为基础，即首先根据刑法用语的客观意义解释刑法，如果得出来的结论明确、正当、符合刑法目的，则不应再进行主观的解释。但是，刑法也可能存在用语上的缺陷，即可能违背某用语的客观意义而使用该用语，导致根据用语的客观意义进行解释时得出荒谬的结论，这时就不得不采取主观的解释，即探求立法原意，使解释结论明确、正当。二、刑法解释的方法•1．文理解释•文理解释指从刑法用语的词义或刑法条文的语法结构上对刑法规定的含义和内容所作出的阐明。字面解释和语法解释。•字面解释：从刑法用语的词义上对刑法规范的内容所作的解释。•语法解释：对刑法规定的词组联系、句子结构、文字排列、标点符号等从语法上进行分析，从而阐明刑法条文的含义和内容。•2．论理解释•论理解释即逻辑解释，指根据刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等，联系刑法制定的时代背景、学说基础以及其他相关因素等，通过逻辑思维、辨证推理等方式对刑法规范的含义、内容等所作的解释。•（1）扩张解释•（2）限制解释•（3）当然解释•（4）反面解释•（5）系统解释•（6）历史解释•（7）比较解释•（8）目的论解释•（9）合宪解释•（10）社会学解释•刑法解释本来采取着并且应该采取客观解释、实质解释的立场。•刑法的空间存在和时间展开均在语言之中并且在书面语之中，语言具有模糊性，书面语的理解和解释具有开放性，根据哲学诠释学，在书面语的理解和解释中作者意图并不具有权威性。•中国刑法以汉语表达，汉语是一种意合语言；法律语言的表达手段非常有限。•所以法律文本必然有缺陷，其意义必然具有模糊性，从文本中搜寻立法意图、对刑法进行平义解释本无可能。•根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴都是以典型原型为核心建立起来的原型范畴而不是特征范畴。•原型范畴有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员，在考察差的样本是否属于某范畴时只能将该样本和典型原型进行实质上的类比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。•在该过程中立法原意、字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。•文本理解是读者和文本的对话，因而语用学中的会话含义理论可以作为分析刑法解释的理论工具。•根据会话含义理论，读者、听者必然会根据语境因素对文本意义进行语用推理，解读出字面意义之外的隐含意义、形式意义之外的实质意义，并且在不同语境下解读出不同意义。•立法者作为作者、说者对此是认可的，所以刑法解释只能是客观解释、实质解释。•通过实证调查，刑事法官、刑法学研究生、非法学本科生对同样案件的处理意见有时相同、有时不同•相同是由于法律规定和社会正义观念一致，不同是由于法律人的认知图式和普通人的图式有差别，司法经历、社会经验也对判断的形成产生影响•因而不同人因其既有图式、前见的不同，对文本的理解和解释必然不同，从而使文本在不同境况下产生不同意义•客观解释论不违背公民的预测可能性，不会导致刑法解释和适用的随意性，不会产生侵犯人权的结果，符合罪刑法定原则的要求。主观解释论的哲学根基是主客二分哲学，客观解释论是建立在主客一体的哲学基础之上的解释立场。•对刑法的客观解释是语义解释和语用解释的结合，语义解释划定了文本意义的大致范围，是客观解释、实质解释的基础；语用解释补充、完善了文本对当下案件的具体意义并使其明确化，保证了客观解释、实质解释的实现。•对刑法的语义解释应遵循语篇原则，解释者必须往返穿梭于刑法文本的部分和整体之间，达到对法律概念、法律规范和法律精神准确、完整的理解。•分析刑法词语的意义时可进行语素分析、多义词辨析、同义词分析；对刑法条文的语法分析有助于理解文本的语义；对其语义的分析包括义素分析、语义指向分析等。•语用解释是在具体语境中确定刑法规定的意义。刑法的语境包括言内语境、言伴语境和言外语境。•刑法的言内语境不仅包括刑法文本内的上下文语境，还包括整个法律体系在内。•刑法的言伴语境是当下案件的事实，法律文本和案件事实互相塑造，法官在刑事审判中总是以法律确定案件事实，以事实确认法律的意义，在事实和规范之间来回循环。•刑法的言外语境是刑法适用时的政治、经济、社会形势、文化传统等因素，这些语境因素对刑法的解释和适用起到了非常重要的作用，最高法院肯定并倡导这一做法。该种做法在飞速发展的中国社会具有其存在的合理性。有权解释和学理解释•有权进行法律解释的国家机关对法律条文中需要进一步明确界限或作补充规定的问题，或对于具体适用法律的问题所作的阐释。•我国有权作出有权解释的机关是全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院，其中全国人大常委会的解释是立法解释，后两者的解释是司法解释。•00.4.29.关于刑法第93条第2款的解释•01.8.31.关于刑法第228条、第342条、第418条的解释•02.4.28.关于刑法第294条第1款的解释•02.4.28.关于刑法第384条第1款的解释•02.8.29.关于刑法第313条的解释•02.12.28.关于刑法第9章渎职罪主体适用问题的解释•04.12.29.关于刑法有关信用卡规定的解释•05.12.29.关于刑法有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释•05.12.29关于刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释