欧盟对跨国并购的规制

1第十一章欧盟并购控制法规2主要内容•欧盟竞争法体系–欧洲经济共同体条约（罗马条约）–企业合并控制条例•欧盟合并控制制度的问题•欧盟合并控制制度的修订•对欧盟合并控制制度的认识3欧盟竞争法的起源•19世纪90年代，奥地利的竞争立法运动•纳粹德国时代的弗莱堡学派(FreiburgSchool)，认为经济自由和竞争不仅是社会繁荣的源泉，而且是政治自由的源泉•1923年，德国制订了《卡特尔条例》•1949年，联邦德国在英、美、法等国的监督下，开始制定自己的反垄断法•1957年，联邦德国制订了《反对限制竞争法》4欧盟竞争法的三大支柱•禁止限制竞争协议（第81条）•禁止滥用市场支配地位（第82条）•原则上禁止国家补贴（第87-89条）5欧盟有关企业合并控制的法律框架•2004年欧洲理事会通过的第139/2004号《合并控制条例》以及第802/2004号《合并执行条例》•由委员会发布的指南和通知•欧洲初审法院和欧洲法院的有关判例6欧盟有关合并控制的立法进程•1958年《罗马条约》•1989年《合并控制条例》，确立了集中管辖制度（一站式制度），对于符合条例规定的具有欧共体规模的合并，由欧盟委员会进行审查评估；成员国只能根据竞争法之外的、符合欧共体法律的一般原则（如资金自由移动、企业自由设立）的理由，对合并采取相应的措施。•2004年新《合并控制条例》，同时颁布《横向合并评估准则》《合并调查最佳实践指南》。新《合并条例》自2004年5月1日起开始实施。欧盟新合并条例，实体上采取了新的合并控制标准，由支配地位标准改为重大阻碍有效竞争标准；程序上在坚持单一程序原则的基础上，实行欧盟委员会与成员国双向移交的模式。7欧盟对企业合并行为的控制国家相关法律机构主要内容欧盟1958年《罗马条约》欧盟委员会竞争总司欧洲初级法院欧洲法院禁止限制竞争协议（第81条）禁止滥用市场支配地位（第82条）原则禁止国家补贴（第87-89条）1989年《合并控制条约》（第4064/89号条例）《合并控制条约》规定：对于在不同成员国市场上运营的企业在欧盟范围内实施的集中，应根据同一实质标准进行评估并应适用同样的程序法，而不论其来自哪一成员国。这就是所谓的“公平处理”的理念。如果企业实施集中的效果涉及多个成员国，企业不再需要依据各国不同的法律和行政程序向各国竞争主管机构进行逐一申报并获得逐一批准。根据该《合并条例》，欧盟范围内的跨境并购企业，只需申报一次，对这项交易作出的决定在整个欧盟境内是有效的。这一程序极大地提高了企业合并审查的效率。2004年新《合并控制条约》（第139/2004号条例）这次改革最重要的变化是实体评估标准的变化。新《合并条例》第2条规定：“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容”。与修改前的“产生或加强市场支配地位，以至于严重妨碍有效竞争”相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入了规制范围，而产生或加强市场支配地位只是其中的一种形式。这意味着委员会更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身。8欧盟竞争法的执行机构•欧盟委员会竞争司•欧洲初审法院•欧洲法院9欧盟合并控制法的变革过程•1989年制定的合并控制制度，确立了集中管辖制度（一站式制度），在实体审查标准上，合并控制条例采取了支配地位标准，同时，该制度采取了事先通知制度，在完成合并之前合并方须向欧盟委员会通知，以取得欧盟委员会的批准•2000年9月，欧盟召开了合并控制制度建立十周年纪念大会，肯定了该制度实施以来的成绩。同时，根据条例原来的要求，委员会应对交易额及移交制度进行审查•2001年7月，对美国有关当局同意的美国公司霍尼维尔和通用的合并，欧盟委员会做出了否定的裁决，引起了美国对欧盟合并控制方法的新的关注，开始了欧美之间就合并控制政策与手段的深层次探讨•2004年1月，欧盟正式公布了新的《合并控制条例》，2月欧盟委员会公布了《横向合并评估准则》以及程序性的《最佳行为守则》，4月底欧盟委员会公布了《欧共体合并条例实施条例》，对条例的实施做出了程序性规定。这些法律和准则均于欧盟新成员正式加入欧盟之日，即2004年5月1日起正式生效。10欧盟合并控制制度的问题•管辖权问题•案件移交•实质标准•合并特有的效率•程序性问题11管辖权问题•第一个原则从营业额来确定。如果合并双方所有相关企业的全球总营业额超过50亿欧元，至少两个相关企业各自的欧共体总营业额为2.5亿欧元，即具有欧共体规模，除非每个相关企业的欧共体营业额的三分之二以上是在同一成员国实现的。后者即是所谓的三分之二规则。该三分之二原则实质上是对欧盟管辖权的限制，主要在一个成员国实现的营业额，尽管在数额上超出了上述规定，仍然由成员国管辖。这一规则是营业重心法（acenterofgravityapproach）在管辖权分配方面的体现，同时也符合欧盟法的从属性原则。•第二个原则是，欧共体应当处理影响三个或更多成员国的合并，即使不符合上述营业额标准。这一原则主要是从成员国的数量来考虑的。因此，界定欧共体规模的另一种情形是，如果合并双方全部相关企业的全球总营业额低于上述标准，但高于25亿欧元，所有相关企业至少在三个成员国中的每一国家的总营业额超过1亿欧元，在前述成员国中至少两个相关企业各自的总营业额超过0.25亿欧元，并且至少两个相关企业的欧共体总营业额超出1亿欧元，这样的合并也具有欧共体规模，除非每一相关企业的欧共体总营业额的三分之二以上是在同一成员国获得的。这项规定共包括了五项考虑因素。值得注意的是，上述有关数额并不是或并不一定是合并企业本身的数额，而是与合并企业相关的有关企业的数额，包括了母子公司的营业额。12基本标准补充标准全球营业额A+B50亿欧元共同体营业额A,B2.5亿欧元，但A和B2/3以上的营业额，均不得来自于同一成员国全球营业额A+B25亿欧元共同体营业额A,B1亿欧元，但A和B2/3以上的营业额，不得来自于同一成员国至少3个成员国国内营业额A+B1亿欧元A,B0.25亿欧元13案件移交•根据1989年合并条例，不符合欧共体规模的案件，如果某一成员请求，委员会可以就合并进行审查，此所谓单向移交。•修订条例在此基础上增加了联合移交的规定，某几个成员可以联合要求委员会对阻碍这几个成员境内的竞争的合并进行审查。委员会在绿皮书中提出了委员会与成员国之间双向移交的建议14实质标准问题•原欧共体合并条例第2条规定的评估合并的实质标准，是支配地位标准（dominanttest）。这一标准实质上含有两个并列要求：合并造成或强化了市场支配地位，其结果重大削弱了欧共体的竞争•在委员会提出的修订方案中，委员会坚持现有的支配地位标准，但增加一个新的条款，以明确支配地位也包括了寡头垄断的具体情形。“一个或多个企业，相互协调或没有协调时，其经济力量，对竞争指标，特别是价格、产量、产品质量、经销或创新，具有明显的重大影响，或者明显封锁市场时，这样的一个或多个企业视为具有市场支配地位。”15相关市场的界定•产品市场–产品功能界定法–SSNIP-smallbutsignificantnon-transitoryincreaseinrelativepricestest（非临时性的幅度不大但有意义的价格上涨）•地域市场16竞争性评估•产生或加强单独市场支配地位•寡头垄断17合并所产生的效率•支配地位标准不允许适当考虑合并所产生的效率，这方面的应用也极少。在采用重大阻碍竞争标准的国家，明确规定了对效率的考虑。效率所产生的经济利益被认为超过降低竞争所产生的经济损害时，“效率抗辩”允许实施合并。合并当事人负责证明这一效率。18程序性问题•申报程序•第一阶段审查•第二阶段审查19欧盟合并控制制度的修订•管辖权的移交•合并评估的实质标准•效率•程序20合并评估的实质标准•新条例采取了“重大阻碍有效竞争”标准（significantlyimpedeeffectivecompetition）：“一项合并，如果重大阻碍共同市场或其主要部分的有效竞争，特别是由于产生或强化市场支配地位重大阻碍有效竞争，应宣布为与共同市场不符。”21效率问题•合并评估准则的第七部分，共13款，详细规定了合并评估中效率的处理问题。评估准则一方面认可合并所产生的效率抵消竞争损害效果的可能性，另一方面又规定了认可效率必须具备的条件、效率的证明责任，以及效率与竞争损害效果的权衡。根据该准则，合并评估中认可的效率，必须是“对消费者有利的，合并所特有的，能够证实的”。这三项条件缺一不可。22程序问题•2004年4月7日，欧盟委员会颁布了实施合并条例的新的程序性条例，取代了原1989年开始实施的旧实施条例。该实施条例对合并中的程序性事项做出了进一步的规定。内容包括：提交通知人，提交方式，通知应包括的信息和内容，通知的生效日期，时限的计算、届满、中止及遵守，听证权及听证人，口头听证及其进行，第三方听证，案卷的查阅及保密信息的处理，相关企业做出承诺的时限，工作日的界定。作为附件，实施条例提供了合并申报的CO表。这些规定，有助于增加透明度、提高运作效率，降低各方的时间和费用，增强裁决的可信力。23《横向合并评估准则》24《横向合并评估准则》•欧盟委员会2002年底公布了评估准则草案，2004年2月正式公布了评估准则。该准则力图明确和深入地阐述委员会对待实质分析的方法，提供透明度和预期性，提供更大的法律确定性。该准则共包括介绍、概述、市场份额和集中水平、横向合并可能的反竞争效果、买方的抵消力、市场进入、效率、破产企业八个部分，涉及到了实质评估的方方面面。25对竞争效果的分析•市场份额和集中水平•合并可能产生的反竞争效果•买方作为抵消力发挥作用的可能性•市场进入作为抵消因素对合并所产生的市场力量发挥作用的可能性•效率的可能性•破产企业抗辩26反竞争效果•评估准则将可能重大阻碍竞争的反竞争效果分为两类：第一类是消除竞争限制，无需通过企业间的协调，该类称之为非协调效果；第二类是改变竞争性质，使原来没有协调行为的企业在合并后更有可能协调其行为，这一类称之为协调效果。•非协调效果，具体可以表现为合并企业具有很大的市场份额，合并企业是激烈的竞争者，顾客转向其他供应商的可能性极小，如果价格提高竞争者不可能提高供应，合并后的实体能够阻碍竞争者扩大，以及消除了重要的竞争力量，等等。•在集中程度较高的市场中，合并使企业更容易协调，将价格维持在竞争水平之上，降低产量或分配市场。27对欧盟合并控制制度的认识•欧盟合并控制制度的改革，是适应新形势的需要和形势发展的结果，是法律与现实不断协调、与时俱进的结果•欧盟新的合并控制制度，是适应全球性合并形势、加强与其他国家合并控制制度协调的结果•对我国合并控制制度建设的影响28对反垄断法的思考29市场集中•CR是否能衡量市场垄断程度？–市场份额的比率与企业控制某一产业的价格和生产决策的程度并不存在直接对应的关系。因此，基于这一比率的计算来衡量市场力量是说明不了多少问题的。•HHI是否能衡量市场垄断程度？–假如，有三个行业：第一个行业有1家市场份额为50%的企业和10家市场份额为5%的企业，第二个行业有1家市场份额为40%的企业加60家市场份额为1%的企业，第三个行业有2家市场份额为30%的企业和2家市场份额为20%的企业。则第一个行业的HHI为2750，第二个行业的HHI为1660，第三个行业的HHI为2600。说明什么？30•经济学家比图林梅亚（G.Bittlingmayer）在1985年的《反垄断政策是否造成了大兼并热潮？》中指出，上世纪初之所以出现兼并热潮，正是因为当时的反垄断执法者严厉打击企业之间本来是健康的价格协议，使企业不得已采用交易费用更高的合并策略来躲避管制的缘故。31反垄断的弗吉尼亚观点•按照麦切斯尼（F.S.McChesney）和舒伽特（W.F.Shughart）的概括，“哈佛学派”和“芝加哥学派”讨论“反垄断该干什么”，而“弗吉尼亚学派”则讨论“反垄断法干了什么”以及“为什么要这么干”。