第五章 工程发包与承包法规

建设法规第五章工程发包与承包法规5.1建设工程发包与承包法规的概念5.2建设工程发包与承包法规的立法现状5.3建设工程发包与承包的一般规定5.4建设工程招标5.5建设工程投标5.6开标、评标与中标5.7建设工程招标投标的管理与监督5.1工程发包与承包法规的概念1、工程发包与承包是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易行为。2、工程发包方一般为建设单位或工程总承包单位。3、工程承包方一般为工程勘察设计单位、施工单位、工程设备供应或制造单位等。4、发包方与承包方的权利、义务都由双方签订的合同来加以规定。5、工程发包与承包法规是指调整工程发包与承包活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。5.2建设工程发包与承包法规的立法现状1、《中华人民共和国建筑法》（1997年11月1日通过，规定：要招投标）2、《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日通过，规定：怎样招投标）其它：3、《建设工程招标投标暂行规定》、4、《工程设计招标投标暂行办法》、5、《工程建设施工招标投标管理办法》、6、《建筑装饰装修管理规定》、7、《建筑安装工程总分包实施办法》等建设部门规章和规范性文件。5.3建设工程发包与承包的一般规定5.3.1建设工程发包与承包合同必须采用书面形式5.3.2建设工程承发包中，禁止行贿受贿5.3.3承包单位必须具有相应资格5.3.4提倡总承包、禁止肢解分包5.3.5建设工程发包与承包的方式5.3.1建设工程发包与承包合同必须采用书面形式1、根据我国法律规定，经济合同既可采用书面合同的形式，也可采用口头合同的形式，但法律另有规定或双方当事人另有约定的除外。2、建设工程承发包合同一般都有涉及的金额大、合同的履行期长、社会影响面广、合同的成果十分重要的特点，从促使当事人慎重行事和避免对社会产生不良后果的主旨出发，《建筑法》及其他有关法规都规定：建设工程承发包合同必须采用书面形式。也就是说，以口头约定方式所订立的建设工程承发包合同，由于其形式要件不符合法律规定，所以，该合同在法律上将是无效的。5.3.2建设工程承发包中，禁止行贿受贿1、通过行贿受贿来承发包工程的非法行为，是任何公正的社会都不能容忍的，必须予以禁止。2、《建筑法》规定：“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”3、值得注意的是，以单位名义所行使的行贿受贿，表面上看不是某一个人获得非法利益，没有犯罪主体，但其实质是集体共同犯罪，已构成单位犯罪，我国1997年修订颁布的新《刑法》对此已有明确规定，并规定对单位犯罪采取双罚制，即除对单位判处罚金外，还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。5.3.3承包单位必须具有相应资格1、世界上大多数国家对工程建设活动都实行执业资格制度，我国现在也实行了这一制度。2、承包工程的勘察、设计、施工、监理等单位，都必须是持有营业执照和相应资质等级证书的相关单位。3、建筑构配件和非标准设备的加工、生产单位，也必须是具有生产许可证或是经有关主管部门依法批准生产的单位。5.3.4提倡总承包、禁止肢解分包1、提倡总承包1）我国当前的建设工程承包，一般有以下几种方式：全过程承包，即从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工、验收、交付使用为止的建设项目全过程承包。这样的工程俗称“交钥匙工程”。设计、施工总承包，即从勘察、设计，到竣工验收为止的总承包。施工总承包，即对工程施工的全过程进行总承包。2）国际上还有由承包商先行垫资承包工程，建成后再转让给业主的承包方式，我国目前对此还只处于研究试验阶段，尚未正式实施。随着改革开放的深入，建设工程承发包方式也将日益国际化，因此，我国现行的建设法规对工程承发包方式没做强制性规定，而是采用“提倡总承包”、“可以……”等鼓励性和选择性条款来加以规定2、禁止肢解分包1）国际上，将一个工程的各个部位发包给不同的施工（或设计）单位，由各个单位分别完成工程的不同部位也是通行做法，并称之为“平行发包”，也即我们所称的“肢解发包”。2）我国当前建设单位的行为很不规范，随意性较大，市场竞争规则也不完善，肢解发包往往造成相互扯皮，严重影响建设工程的质量和进度，还给贪污犯罪提供了方便，因此，我国现行的建设法规做出了禁止将建设工程肢解发包的明确规定。高速公路的不同路段可以，一幢建筑不可以。5.3.5建设工程发包与承包的方式1、依据《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程发包与承包有两种方式：招标投标和直接发包。2、建设工程招标与投标是，发包方事先标明其拟建工程的内容和要求，由愿意承包的单位递送标书，明确其承包工程的价格、工期、质量等条件，再由发包方从中择优选择工程承包方的交易方式。3、建设工程直接发包是，发包方与承包方直接进行协商，以约定工程建设的价格、工期和其他条件的交易方式。4、显而易见，建设工程招投标较之直接发包要更有利于公平竞争，更符合市场经济规律的要求。所以，我国相关法规都提倡招投标方式，对直接发包则加以限制。《中华人民共和国招标投标法》规定：只有涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况及规模太小的工程，才可不进行招投标而采用直接发包的方式，而对使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；以及所有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，则实行强制招投标制，这些项目必须采用招标投标方式来发包工程，否则将不批准其开工建设，有关单位和直接责任人还将受到法律的惩罚。5.4建设工程招标5.4.1建设工程招标的概念5.4.2建设工程招标的原则5.4.3招标人5.4.4招标方式5.4.5建设工程招标的要求5.4.6招标文件的主要内容5.4.7标底及编制原则5.4.1建设工程招标的概念1、建设工程招标，是指招标人就拟建工程发布通告，以法定方式吸引承包单位参加竞争，从中择优选定工程承包方的法律行为。2、从法律上讲，由于招标缺少合同成立的重要条件——价格，所以，它不构成合同签订程序中的要约，而只是一种要约邀请。3、但这并不意味着招标人可以不受其招标行为的约束，根据《中华人民共和国合同法》的规定，招标人一旦进入招标程序，就应承担缔约责任，同时，他还要受建筑市场管理的相关法规的约束。5.4.2建设工程招标的原则1、建设工程招标的原则也就是建设工程招投标活动所应遵循的原则：公开、公平、公正和诚实信用。2、所谓“公开”，就是必须具有极高的透明度，招标信息、招标程序、开标过程、中标结果都必须公开，使每一个投标人获得同等的信息。3、所谓“公平”，就是要求给予所有投标人以平等机会，使他们享有的权利和履行的义务都是同等的，不得歧视任何一方。4、所谓“公正”，就是要求按事先公布的标准进行评标，要公正对待每一个投标人。5、所谓“诚实信用”，就是要求当事人应以诚实、守信的态度行使权利、履行义务，保证彼此都能得到自己应得的利益，同时不得损害第三人和社会的利益，不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标等。5.4.3招标人1、《招标投标法》规定：招标人是提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。根据这一规定，在我国，进行建设工程招标的只能是具备一定条件的建设单位或招标代理机构，任何欲进行工程建设的个人不得进行招标。2、建设单位自行招标所应具备的条件1）建设部颁发的招标投标管理办法规定，建设单位自行招标的，应具备下列条件：⑴具有法人资格或是依法成立的其他组织；⑵有与招标工程相适应的经济、技术管理人员；⑶有组织编制招标文件的能力；⑷有审查投标单位资历的能力；⑸有组织开标、评标、定标的能力。2）具备上述条件的建设单位，可组织相应的招标机构负责招标事宜，《招标投标法》还规定：“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”不具备上述条件的建设单位和个人，就必须委托招标代理机构来进行招标。3、招标代理机构1）根据《招标投标法》，招标代理机构必须具备下列条件：①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金。②具有编制招标文件和组织评标的专业力量。③有符合法律规定，可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。2）为保证评标的公正性和权威性，《招标投标法》规定，评标委员会必须有技术、经济、法律等方面的专家参加，且其人数不少于评标委员会总人数的三分之二，参加评标的专家采取随机抽取的方式从专家库中、产生，因此，招标代理机构必须具有符合法律规定的专家库。4、招标代理机构的从业资格1）《招标投标法》规定，招标代理机构还必须具备相应的从业资格，对其实行设立条件和从业资格双重限定。从事建设工程招标代理业务的从业资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设主管部门认定。《招标投标法》自2000年1月1日起已开始实施，相应的认定标准在其中已明确规定。2）为保证招标活动的客观公正，招标代理机构必须独立于政府和有关当事人之外，《招标投标法》明确规定：“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”“招标人有权自行选择招标代理机构委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”5、招标项目应具备的条件1）批准建设的建设工程项目只有在具备一定条件后，才能进行招标，这些条件主要由三方面组成，一是已落实建设基金，二是已履行相关审批手续，三是必要的准备工作已完成。如建设工程在施工招标时必须具备的条件是：⑴概算已经批准；⑵建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划；⑶建设用地的征用工作已经完成；⑷有能够满足施工需要的图纸及技术资料；⑸建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实；⑹已经建设项目所在地规划部门批准，施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。2）建设工程项目具备必要的条件后，招标人可向当地行政主管部门或其招标办事机构提出招标申请，经审查批准后，方可开展招标活动。5.4.4招标方式1、招标的方式有:公开招标、邀请招标1）公开招标,即招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他经济组织来进行投标,它是面向全社会的招标。2）邀请招标,即是招标人以投标邀请书的方式邀请一些特定的法人或其他经济组织来进行投标。3）以前的法规中,还规定过招标的另一种形式：议标,即通过与特定的经济法人或其他经济组织进行协商来确定承包人。议标实际上就是直接发标，它是承发包的一种形式。这次颁行的招标投标法已将其排斥在外，明确规定招标只分为公开招标和邀请招标，从法律层面上，对招标这一概念进行了澄清的规范。2、公开招标和邀请招标的主要区别⑴发布信息的方式不同。一是公告，一是投标邀请书。⑵选择承包人的范围不同。公开投标是面向全社会的。邀请招标所针对的对象是事先已了解的法人或其他经济组织，投标人的数目有限，其竞争性是不完全充分的，招标人的选择范围相对较小，可能漏掉在技术上或报价上更具有竞争力的承包商或供应商。⑶公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序及标准公开进行，其作弊的可能性大大减小；而邀请招标的公开程度就相对逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。⑷时间和费用不同。由于公开招标程序比较复杂，招标人的数量没有限定，所以其时间和经费都相对较多。而邀请招标只在有限的投标人中进行，所以其时间可大大缩短，费用也可有所减少。5.4.5建设工程招标的要求1、招标方式上的限制招标投标法规定，国家重点建设项目和地方重点建设项目都必须公开投标，只有在某些特定情况下，如项目技术复杂或有特殊要求；涉及专利权保护；受自然资源或环境条件所限制等原因，使可供选择的具备投标资格的投标单位数量有限，实行公开招标不适宜或不可行时，方可采用邀请招标方式，但事先须经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准。2、信息发布的要求《招标投标法》规定：1）采用公开招标方式的应当发布招标公告，其内容应包括招标人的名称和地址，招标项目的性质、数量、实施