第1章 电子商务法导论

电子商务法法的基本知识•法律的概念•广义的法律，即整体或抽象意义的法律，是指国家制定、认可，并以国家强制力保障实施的行为规范的总称。•狭义的法律，即特定或具体意义上的法律，专指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。法律的基本特征•由国家制定或认可•以权力和义务为基本内容•以程序性为重要标志•以国家强制力为最后保障手段•具有普遍约束力本书主要内容•第一编：第1章，总论，阐述什么是电子商务和电子商务法•第二编：第2，3，4章（电子商务法的基本制度有哪些），第5，6，7章（电子商务信息交易如何进行），第8章•第三编：第9，10章，关于电子商务交易实体关系方面的问题。第一章电子商务法导论关键术语–电子商务–电子商务法–国际立法基本原则–立法模式第一节电子商务概论一、什么是电子商务（一）广义上的电子商务广义的电子商务，就是指一切以电子技术手段所进行的、一切与商业有关的活动。（二）狭义的电子商务狭义的电子商务，则是指以因特网为运行平台的商事交易活动（也叫做在线交易）第一节电子商务概论二、电子商务的特征第一、电子商务构造了虚拟商业环境（法律并不承认虚拟的东西）第二、电子商务能够跨越时间和空间的局限性，真正实现了贸易的全球化第三、电子商务实现了信息化和无纸化交易第四、交易自动化、迅捷化第一节电子商务概论三、电子商务对传统法律的挑战（一）交易无纸化（如何保证信息的安全并使其具有证据效力？）（二）交易环境的改变（如何确定交易的主体身份？）（三）交易内容的变化（信息本身成为商品）电子商务还引起了许多新问题：电子代理人责任、电子交易隐私权保护、知识产权保护、网络中介服务商的责任归属等等。第二节电子商务法的一般理论一、电子商务法的概念和调整范围（一）电子商务法的概念电子商务法是调整电子商务活动或行为的法律规范总和电子商务法不仅调整交易形式，而且调整交易本身和交易引起的特殊法律电子商务法主要研究商业行为在因特网环境下的特殊问题。第二节电子商务法的一般理论一、电子商务法的概念和调整范围（二）狭义的电子商务法我们将调整以数据电讯为内容的电子商务法称为狭义的电子商务法第一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系（以口头或传统方式所进行的，不属于电子商务法）第二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不涉及交易方式的直接条款；第三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容。第二节电子商务法的一般理论一、电子商务法的概念和调整范围（三）广义的电子商务法广义的电子商务法主要调整以下内容：1、电子商务网站建设及其相关法律问题2、在线交易主体及市场准入问题3、数据电文引起的法律问题4、网上电子支付问题5、电子商务市场规制问题6、网上个人隐私保护问题7、在线交易法律适用和管辖冲突问题第二节电子商务法的一般理论•电子商务法为什么是一个新兴的法律领域，理由有：1、从实证法上看，世界上已经有许多国家和国家组织，制定了为数不少的调整电子商务活动的法律规范，形成了许多电子商务法律文件。2、从电子商务法的研究上看，自80年代以来，世界上许多国家的法律学者就已经开始了对电子商务法的探讨。3、在电子商务法的司法实践中已经积累了一些实际的案例。第二节电子商务法的一般理论二、电子商务法的性质与特征从总体上属于商法范畴（传统商法主要特点是习惯性和无国界性）以任意性规范为基础，同时有许多强制性规范，甚至在有些规范中更多的是强制性规范而不是任意性规范。首要特征是全球性；基本特征是：以商人的行业惯例为其规范标准；具有跨越任何国界地域的全球化特征。以网络为手段的商务活动规则的技术特征：（1）程式性（2）技术性（3）开放性（4）复合性第二节电子商务法的一般理论三、电子商务法的作用1、为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境（以非书面的形式来传递具有法律意义的信息；向电子商务的交易者提供一套虚拟环境下的交易规则）2、法律是保障网络交易安全的重要手段（交易安全以及信息和网络的安全）3、鼓励利用现代信息技术促进交易活动（帮助参与者高效率地开展贸易和服务活动）第三节国际电子商务立法一、国际电子商务立法概况（参见中国电子商务法律网）（一）电子商务早期立法(主要围绕EDI展开)（二）电子商务法律框架形成时期1、国际（地区性）组织2、主要国家的立法努力第三节国际电子商务立法二、国际电子商务立法的特点1、同步性2、协调性3、立、改、废并重一些重要的国际立法•1996年6月，联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》：意在向各国政府提供电子商务立法的原则和框架，尤其是对以数据电文为基础的电子合同订立和效力等作出了开创性的规范，成为各国制定电子商务相关法规时重要的参考文本。一些重要的国际立法•2001.3.23联合国国际贸易法委员会通过《电子签名示范法》，旨在解决阻碍电子交易形式推广应用的基础性问题，即电子签名极其安全性、可靠性与真实性一些重要的国际立法•2005.11.23，联合国国际贸易法委员会通过《联合国国际合同使用电子通信公约》，对国际合同使用电子通信的情形中增强法律确定性和商业可预见性。•处理的问题包括：如何确定一方当事人在电子环境中的所在地；电子通信的收发时间和地点；使用自动信息系统订立合同；确立电子通信和纸面文件以及电子认证方法和手写签名功能上等同所使用的标准。一些重要的国际立法•1998年10月，经合组织（OECD）公布了三个重要文件：《OECD电子商务行动计划》、《有关国家组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》，作为OECD发展电子商务的指导文件。一些重要的国际立法•欧盟•1997年，《关于电子商务的欧洲建议》•1998年《欧盟电子签名法律框架指南》、《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》•1999年，《数字签名统一规则草案》一些重要的国际立法•世界贸易组织（WTO）•1997年，《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《开放全球金融服务市场协议》，为电子商务和信息技术的发展奠定基础。•拟定了一系列立法工作计划，内容涵盖：跨境交易的税收和关税问题；电子支付；网上交易规范；知识产权保护；个人隐私；安全保密；电信基础设施；技术标准；普遍服务问题；劳动力问题；政府引导作用问题美国的电子商务立法•1994年1月，美国宣布国际信息基础设施计划•1997.7.1，《全球电子商务纲要》，正式形成美国政府系统化电子商务发展政策和立法规则•1999年7月，全国统一州法委员会《统一电子交易法》•2000.9.29，全国统一州法委员会发布《统一计算机信息交易法》美国的电子商务立法•1999.12.14，美国公布了世界上第一个互联网商务标准。（分7项，47款，每一款都注明是“最低要求”还是“最佳选择”）如果一个销售商宣传自己的网上商店符合这一标准，则必须要达到所有的最低标准。•1995年，美国犹他州《数字签名法》，世界上第一部电子签名法。1）美国方面为了使电子商务在法律的保护和规范下健康发展，美国早在90年代中期就开始了有关电子商务的立法准备工作。由于美国是联邦制国家，联邦和州两级均有立法权。虽然美国国会有权规范跨州的商贸活动，但是传统上交易法的规则(尤其是《合同法》)一直属于各州立法的范围。为了避免各州立法之间的冲突和矛盾过大，影响正常的商业活动，美国法研究所等联邦的政策咨询机构制订了一套交易法规则，作为协调各州合同法的模范法，推荐各州逐渐将这一套法律规则制订在本州的法律中。在这些模范法中，最成功的一部就是《统一商法典》(UCC)。该法的目的就是简化、澄清和修订美国调整商业交易的法律，通过习惯、惯例、协议来发展商业规范，以及促进各州法律之间的统一。美国各州都已经采用了UCC的内容，但又结合本州情况稍加修改。美国及欧盟电子商务立法现状简介由于电子商务的发展呈现出与传统的商贸活动不同的特点，因此《统一商法典》(UCC)在电子商务领域已显过时。为此，美国法研究所等机构于几年前着手修订UCC，在其中增加有关调整电子商务的法律规则的内容，这就是所谓UCC第2条B项(UCCArticle2B)的由来。在草拟的UCC第2条B项的基础上形成了1999年7月公布的《统一计算机信息交易法》(UCITA)。UCITA与UCC一样属于模范法的性质，并没有直接的法律效力，其能否转化为生效法律取决于各州是否通过立法途径对其予以采纳。从法律效力上看，美国的UCITA与《欧盟电子商务指令》(EUE-CommerceDiredtive)不同。后者一经颁布就对成员国具有了约束力，所有成员国都须在18个月内将其贯彻到国内。然而，美国各州并没有义务必须采纳UCITA，因此要等到全美50个州都按照自己的立法进程采纳该法，可能还需较长的时间。但是，美国联邦政府积极推动电子商务方面的立法，2000年6月30日美国总统签署了《电子签名法》(E-SignAct)，为在商贸活动中使用电子文件和电子签名扫清了法律障碍。美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)的主要内容如下:主要适用于创作或发行计算机软件、多媒体及交互性产品、计算机数据以及在线信息发行等交易，不适用于有关印刷出版的书籍、报纸、杂志等的交易。例如亚马逊网上书店通过网络向全球出售书籍，虽然也可以被看作是版权贸易，但是因其交易的是有形商品，所以不包括在计算机信息交易法的适用范围之内。UCITA主要调整的是无形财产贸易，更确切地说是包括版权、专利权、集成电路权、商标权、商业秘密权、公开形象权等在内的知识产权(IPR)贸易。这说明，美国己经充分意识到知识产权贸易非常适宜电子商务的环境，其全部交易过程都能够在计算机网络上直接完成，不涉及网下的物流配送问题，因此知识产权贸易必将在电子商务占据主要的位置，其重要性甚至将超过有形财产的贸易。在计算机信息交易合同的成立和效力方面，《统一计算机信息交易法》(UCITA)针对电子商务的特点，引入了“电子代理人”(electronicagent))这一非常重要的概念，正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。电子代理人是指在没有人检查的情况下，独立采取某种措施或者对某个电子信息或者履行作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔结过程可以在无人控制的情况下自动完成。UCITA规定，合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合力产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中，自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的意识。例如，当申请注册免费电子邮件地址的用户，登录到电子邮箱提供者的网页上，要求注册电子邮件地址时，网页会出示一份很长的格式合同(standardcontract)，详细规定了用户使用电子邮件的条件和要求，最后则是一个很大的表示‘同意’(‘Iagree’)的图标(icon)，如果用户点击了这一图标，就表示同意注册电子邮件的全部合同条件，并将这一同意的意思表示发送给对方的电子代理人，用户与电子邮箱提供者之间的合同就成立了。在根据格式许可合同(standardlicensingagreement)方面，UCITA规定，格式许可合同是指用于大规模市场交易的标准许可合同，包括消费者合同及其他适用于最终用户的许可合同。计算机信息的提供者拟定的这类合同面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本相同的信息。这类合同的最大特点就在于具有非协商性，一方提供了格式条款之后，对方要么全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价(bargaining)的余地。由于网络上的计算机信息交易大量采用自动的格式许可合同的形式，为了保护格式合同相对人(即用户和消费者)的利益，UCITA对这种合同的约束力作出了专门的规定。UCITA规定，格式许可合同的对方当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才受合同约束。如果有些格式条款不易为人所察觉(例如字体过小，含义模糊)，或者相互冲突，则不对格式合同的相对人具有约束力。在这种情况下，如果格式合同的相对人己经付了款，支付有关