78法的起源和发展

二十章法的起源和发展2•从历史上看，法不是从来就有的，也不是一开始就具有完全成熟的形态，它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。从总体上来看，这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段。•法的起源，是法从无到有的演进过程；法的发展，是法在产生之后由低级形态到高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。3第一节法的起源•关于法律的起源，对于法学家和史学家永远都是一个难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃，严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以至于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。•学者们对于法起源的时间和形式历来是存在争议的。4•一般认为，法律是随着社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，伴随着国家的产生而产生的。•考察法的起源，人类社会的初始状态就是历史的基础和出发点。5一、原始社会的社会组织和社会规范•社会组织：氏族•社会规范：习惯二、法起源的原因和标志•原因：生产力的发展，私有制、阶级、国家的产生6法产生的标志•（1）法律概念的产生；（2）刑罚体系的发达和以刑罚为主要内容的规则•（3）专门的裁判机关（相当于后来的法院）的出现•（4）诉讼程序的形成•（5）监狱的建立7三、法与氏族习惯的区别•1、形成方式和表现方式不同•氏族习惯：自发形成，依靠人们来记忆和流传•法：出自国家，由国家创制或认可，正式公布，以文字的形式记录或表达。•2、反映的意志和利益不同•氏族习惯：反映全体成员的意志和利益；法反映统治阶级的意志和利益8•3.适用的范围不同•氏族习惯：仅适用于同氏族和或部落，即相同血缘关系成员，不以地域为标准•法：适用于国家权力管辖范围内所有居民•4、保证的力量不同•氏族习惯：依靠传统的力量来保证氏族成员自觉遵守•法：由国家强制力来保证人们遵守和服从9四、法起源的形式和规律（一）法起源的形式1、希腊雅典法产生的模式2、罗马法的模式3、日耳曼法产生的模式10（二）法起源的规律•1、对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整，即不是对特定的人、特定的事的调整，而是对一般的人、一般的事的调整。•2、法的起源经历了由习惯到习惯法，再由习惯法到成文法的过程。•2、法的起源与阶级、私有制和国家的逐渐形成密切地联系在一起。•3、从法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。11第二节法的发展•根据马恩的观点，我们把法的发展看成是法的历史类型更替过程。所谓法的历史类型，就是按照法所产生的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对古往今来的法所做的基本分类。凡是经济基础相同、反映的阶级意志相同的法便属于同一历史类型。•与人类的阶级社会形态和国家类型相适应，依此出现了四种不同历史类型的法，12•即奴隶制的法、封建制的法、资本主义的法和社会主义的法。这四种法的历史类型总是遵循着历史发展的客观规律由低级到高级依此更替的。其具体表现为：封建制的法代替奴隶制的法，资本主义的法代替封建制的法，社会主义的法代替资本主义的法。这种代替客观上标志着法律的历史发展的进步。13一、奴隶制法及其特征二、封建制的法及其特征三、资本主义法的产生及其特征四、社会主义法的产生及其特征14西方学者关于法发展的理论•梅因的由“身份法—契约法”的演进模式•迪尔凯姆的“简单压制法—恢复原状性的法律”的演进模式。•马克斯韦伯由“非理性法—理性法”的演进模式。•昂格尔从习惯法到官僚法再到法治法的演进模式。15第三节法的传统•一、中西法文化的歧异及其根本原因1、中国古代的“法”与西方的“法”含义不同，古人所说的法、刑、律含义是相通的，核心是刑。所谓“法者，刑也”。而西方的法则与权利、自由等联系，所谓“法即权利”，核心是权利。2、西语法存在着自然法和实在法的对立。而中国的“法”的语源不存在这种两分法。16•3、西方法是理性法，中国法是伦理法•中西法律文化的区别，可以通过“苏格拉底之死”和孟子的“窃负而逃”体现出来。17苏格拉底之死•公元前399年春，时年七十的苏格拉底被人控告不敬神灵和蛊惑青年。对这种莫须有的指控，苏格拉底没有象很多人一样，逃往国外，还是接受了。在辩护中，苏格拉底大义凛然，刚毅不屈，驳斥了对他的指控，因而激怒了审判官，最后被判处死刑。18•当苏氏陷入囹圄时，学生克力同前来营救，但被苏格拉底断然拒绝了。•苏氏拒绝出逃的理由是：公民是国家所生，所养，所教，国家即使对公民有不公正之处，个人也要忍受，不能随便反抗。19•苏氏还提出了一个影响深远的观点；公民与法律之间是一种契约关系，他一生中都没有离开雅典，在七十年的时间内，如果他对雅典有什么不满的话，他可以抛弃雅典的国籍，迁往他国。但苏氏并没有迁往他国，因此，他与雅典的法律之间的契约关系并没有解除。20•因此，他必须遵守雅典的法律。而且他接受了审判，也承认了审判的结果，这也是他与雅典法律之间订约的证据。因此，他就必须服从这一判决，而不能背约逃跑。•后来，苏格拉底与亲朋纵论哲学后，坦然闲适地饮鸩而死。21•这就是著名的“苏格拉底之死”，虽然苏格拉底自认在哲学上和道德上并没有犯什么过错（他其实是被政敌所陷，不满他向青年宣扬对民主不利的观点），他仍然决定守法为先，坦然付出生命的代价，接受司法的制裁。22•苏格拉底之死，体现了西方文化显现出一种择“法”固执的倾向。在争端出现的时候，西方人倾向于优先做法律的思考，最后也倾向于服从法律的仲裁。这种倾向，在中国文化传统中很不容易看到。23孟子的“窃负而逃”•孟子的学生桃应向老师提出了几个假设性的问题，在《孟子·尽心》篇里写道：•桃应问：舜做天子，皋陶担任司法大臣的时候，如果舜的父亲杀了人，该怎么处置？•孟子答：那就只好让皋陶把舜的父亲抓起来。•桃应又问：难道舜不去制止皋陶吗？24•孟子：舜不可以制止皋陶，因为皋陶已经获得授权，有权处置犯人。•桃应追问：舜固然不能干预皋陶的司法权，但舜本身是不是有其他可以做的事？•孟子：舜视弃天下，犹弃敝屣也窃负而逃。遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。25•孟子认为，舜本身并不在乎做天子，所以当职务与孝道不能两全的时候，舜宁愿抛弃天下，背着父亲远走高飞，逍遥法外，使父亲永远不受刑辟之苦。•换句话说，孟子认为“孝”是至高的价值，“百善孝为先”。而且“人之行莫大于孝”，所以在守法与尽孝两难时候，中国人的终极选择，应当是尽孝，而不是守法。26孔子的“父子相隐”•《论语·子路》篇写道：•叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父偷羊而子证之。”•孔子曰：“吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”27•父亲偷羊，而儿子愿意作证，证明羊是父亲偷的，叶公认为这个做儿子的懂得什么叫正义。孔子却不同意，他认为，只有父子相互隐瞒对方的错，才是天理人情之致，这样虽然不是追求正义，正义已在其中了。28二、法系的概念（P116页）三、两大法系的区别（P118页）29第四节法的现代化一、法现代化的含义二、法的现代化的类型三、法的现代化的条件30四、法的未来•法演进所面临的时代问题：传统与现代、国际化与地方化的矛盾。•法的未来发展趋势：从“身份”到“契约”，从“国家本位”到“个人本位”，从“权力至上”到“法律至上”的转变。