合同订立的方式

第二节合同的订立1合同订立概述2合同订立的程序3合同的成立4缔约过失责任和缔约侵犯商业秘密的责任VCD购销合同案1合同订立概述1.1合同订立的主体1.2合同订立的形式1.3合同的主要条款1.1合同订立的主体当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（1）自然人（2）法人（3）其他组织1)合伙2)个体工商户、农村承包经营户3)非法人企业组织1.2合同订立的形式（1）口头形式（2）书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）其他形式1.3合同的主要条款（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。2合同订立的方式2.1要约2.2承诺2.1要约2.1.1要约的概念2.1.2要约邀请2.1.3要约的生效时间2.1.4要约的撤回2.1.5要约的撤销2.1.6要约的失效2.1.1要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《联合国国际货物销售合同公约》“一项要约必须具备标的、数量和价格。”2.1.2要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.1.3要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2.1.4要约的撤回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2.1.5要约的撤销(1)撤销与撤回的区别(2)撤销权的行使及限制要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。2.1.6要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。2.2承诺2.2.1承诺的概念2.2.2承诺作出的方式2.2.3承诺的到达2.2.4承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更2.2.5承诺的生效2.2.6承诺的撤回2.2.7迟延承诺2.2.1承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。2.2.1承诺作出的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。(1)通知方式(2)行为方式2.2.3承诺的到达(1)约定期限的承诺。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。(2)未约定期限的承诺。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。(3)承诺期限的计算。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.2.4承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更(1)实质性变更第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。(2)非实质性变更第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。2.2.5承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。2.2.6承诺的撤回承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。2.2.7迟延承诺(1)一般迟延承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。(2)意外迟延承诺受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。3合同的成立3.1成立的时间3.2成立的地点3.3特别规定3.4格式条款3.1成立的时间(1)承诺生效时（承诺通知到达要约人时）；(2)双方签字或者盖章时（最后一方签字时间）；(3)签订确认书时。3.2成立的地点(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。(2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。(3)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3.3特别规定(1)应采用而未采用书面形式法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(2)未在合同书上签字、盖章采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。3.4格式条款3.4.1格式条款的概念3.4.2格式条款的订立3.4.3格式条款的效力3.4.4格式条款的解释3.4.1格式条款的概念格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。3.4.2格式条款的订立(1)遵循公平原则。(2)提请对方注意义务。(3)给予说明的义务。3.4.3格式条款的效力格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。3.4.4格式条款的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。4缔约过失责任和缔约侵犯商业秘密的责任4.1缔约过失责任4.2缔约侵犯商业秘密的责任4.1缔约过失责任4.1.1缔约过失责任的概念及其理论基础4.1.2构成要件4.1.3缔约过失行为表现与责任承担4.1.1缔约过失责任的概念及其理论基础指因故意或重大过失违反法定的先合同义务而依法应当承担的民事责任。诚信原则4.1.2构成要件(1)缔约人主观上有过错。(2)缔约人实施了违反先合同义务的行为。(3)造成了相对方的损害。(4)缔约过失行为和相对人的损害之间有因果关系。4.1.3缔约过失行为表现与责任承担(1)表现。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1）假借订立合同，恶意进行磋商；2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3）有其他违背诚实信用原则的行为。(2)责任承担。赔偿范围为信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失。4.2缔约侵犯商业秘密的责任当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。[VCD购销案]1999年10月5日，翠华商厦函告元迅公司，要求购买200台VCD，单价为每台1300元，如能满足要求，于接信后10天内电复或函复告之。元迅公司于10月10日接到此信函。因当时市场VCD销售势头良好，元迅公司认为单机订购价格太低，就没有立即答复。孰料，10月17日，元迅公司突然探听到国内VCD生产大公司欲于10月20日挑起VCD降价大战，单机价格马上会降至1000元左右，以扩大其市场份额。这必然会引起其它厂商的竞相降价。元迅公司于是开始作出反应，于17日下午电复翠华商厦，同意其所提条件，保证供货。然而，翠华商厦也同时探听到此信息，其于17日下午亦电告翠华商厦，撤销其于5日作出的要约。双方均于18日上午才收到对方的电报，于是就承诺是否生效，双方产生了纠葛。返回第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十二条第五十三条