第六章法系与法律传统(2)案例

第六章法系与法律传统第一节概念与分类一、相关概念1.法系法系是指具有共性或者共同历史传统的若干国家和地区法律的总称。辨析：法系与法律体系2.法律传统法律传统是指在长期的历史发展过程中形成的具有一定特色的法律制度和法律观念的总和。二、分类分类标准：划分法系的重要标准就是法律的历史传统。类别：民法法系、普通法法系、伊斯兰教法系、北欧法系逝去的法系：中华法系、社会主义法系等中国法律属于哪一个法系？第二节中华法系一、概念：以中国《唐律》为基础而发展起来的古代东方法律制度的总称，主要包括古代中国、日本、朝鲜、越南法律。有关中华法系，参阅瞿同祖《中国法律与中国社会》。二、中华法系的特征：1.以儒家思想为指导，引礼入法，体现“三纲五常”。2.以家族为本位，重视家法族规。3.维护社会等级制度。贵族官僚有特权，普通民众分良贱。4.追求自然秩序中的和谐，轻视法律的作用，避讼厌讼。5.出礼入刑，礼法合一（法律道德化，道德法律化，法律与道德区分程度较低）。6.更加强调实质正义、结果正义。7.法自君出，权尊于法。8.以律为主，以例为辅。9.诸法合体，以刑为主。10.地方层面，司法与行政不分；中央层面，有专门司法机构，但并不独立；皇帝集立法、司法、行政大权于一身。法律并非由专业人员实施，也不存在专门的法律职业集团。近代史上，中国以及属于中华法系的其他国家进行法律改革，以西方法律特别是大陆法系为蓝本建立自己的近代法律制度。中华法系作为一种法律文化遗产，发挥着一定的影响力。第三节西方法律传统的总体特征什么是西方？西方法律传统是指渊源于古希腊和古罗马文化，并受到基督教的强烈影响，在近代发展成为资本主义法治的法律文明形态。有关西方法律传统的总体特征，参阅美国法律史学家伯尔曼《法律与革命》导论。西方法律传统的总体特征：（一）法律被认为是自治的，法律制度与其他社会制度之间存在较为鲜明的区分。（二）法律实施是由受过专门法律训练的人进行的，是职业化、专门化的，强调司法独立。（三）社会中存在着法律家或法学家的职业法律集团；在很大程度上，法律制度是职业法律集团的产物，二者之间是相互促进的。（四）法律被设想为一种有机体，它在历史过程中不断生长；法律的发展被认为传统和过去的法律的合乎逻辑的展开。（五）法律的发展经受过宗教精神的洗礼。（六）法律高于政治权威。（七）相比其他法律传统，更加强调一般正义和程序正义。（八）在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系，例如自然法思想与实在法思想之间的紧张关系。第四节民法法系和普通法法系的形成一、民法法系（一）含义民法法系，又称大陆法系、罗马法系、罗马－德意志法系、法典法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下而形成、发展起来的若干国家和地区法律的总称。（二）范围民法法系的分布地区非常广。欧洲大陆大多数国家、前欧洲一些国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区都属于民法法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、埃塞俄比亚、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、澳门等等也基本上属于民法法系。（三）历史渊源：（1）古代罗马法（主要吸收了大部分私法）；（2）中世纪地方习惯法（主要吸收了人与家庭法）；（3）中世纪教会法（主要吸收了婚姻法、诉讼程序法和刑事法律）；（4）中世纪商法（主要是海商法）。古代罗马法是民法法系的主要历史渊源。（四）古代罗马法的兴盛、埋没与复兴罗马法是指古代罗马国家从前5世纪到后5世纪所发展起来的建立在商品经济基础上的比较完善的法律制度。东罗马皇帝查士丁尼在位期间，命令编纂了一系列的法典。至534年，编纂完成三部法典《查士丁尼法典》、《学说汇纂》（Pandectae,潘得克顿）、《法学阶梯》。前者编纂了5000多个皇帝敕令。后人将尚未编入法典的查士丁尼以后的敕令以及后代皇帝的敕令编成《新律》。这四部法典合称《国法大全》。从《国法大全》看罗马法的特征：（1）建立在简单商品经济的基础之上。（2）主要内容是私法，公法较少。（3）主要内容是实体法，程序法较少。（4）采用法典化的形式。（5）重要的法律原则：“皇帝的决定具有法律的效力”，“法官应在法律而不是判例的基础上作出判决”。（五）欧洲大陆国家的大规模立法活动民法法系形成于18、19世纪的大规模立法运动。（1）18、19世纪法典编纂运动法国：民法典，民诉法、商法、刑法、刑诉法等法典。德国：民法典，刑法典，法院组织法，民诉法，破产法。其他欧陆国家也纷纷跟进，制定法典。（2）20世纪以来单行法的增多，由于社会变化迅速，事物趋于复杂。（六）民法法系在世界上的传播主要有两种方式：（1）强行移植，即欧陆国家在殖民地国家或地区强行移植本土法律制度；（2）主动借鉴，即其他国家或地区借鉴欧陆法典，改造传统封建法律。二、普通法法系（一）含义普通法法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是英格兰的普通法为基础形成、发展的一些国家和地区法律的总称。（二）范围其范围包括英国、美国、爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰以及亚洲、非洲某些英语国家和地区，比如印度、巴基斯坦、新加坡等。（三）普通法法系的历史渊源1.普通法(commonlaw)普通法是指公元12世纪时在英格兰形成并普遍通行的、不同于地方习惯法的判例法。从御前会议到普通法法院。2.衡平法(equityorlawofequity)衡平法：公元14世纪之后英国衡平法院对普通法规则所造成的不公正结果进行纠正或补救所形成的判例法。衡平法院（CourtofEquity）的受案范围主要是两类：（1）普通法法院不受理的案件；（2）对于普通法法院判决不服的申诉案件。19世纪，英国进行法律改革（主要是1875年《司法条例》），合并普通法法院和衡平法院，重建法院体制；保留普通法和衡平法的分立，同一法院既可适用普通法，又可适用衡平法。3.制定法（statutelaw）英国革命前夕，普通法法院逐渐获得了相对于国王的独立性。埃德华·科克（EdwardCoke,1552-1634）代表普通法法院法官，反对国王对诉讼事务的干涉。在革命过程中，普通法法院站在议会一边，反对国王。1611年的某一天，英国国王詹姆斯一世希望到法院亲自审理几件案子。但是国王的要求遭到普通诉讼法院首席大法官柯克（EdwardCoke）爵士的拒绝。以下是他们的对话。詹姆斯：依朕意，法是以理性为基础的，故尔朕及他人与法官具有同样的理性。柯克：不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。詹姆斯：如此则国王被置于法律之下，汝等的主张应当以叛逆罪论处！柯克：布雷克顿有句至理名言：“国王贵居万众之上，却应该受制于上帝和法律。”议会取得了革命的胜利，制定法开始增多，议会制定法的效力高于法院的判例法。遵守议会立法，并将立法视为高于判例法，成为一个普通法原则。（七）普通法法系在世界上的扩展主要有两种方式：（1）直接移植，即在移居地殖民地直接移植英国法律。（2）强行移植，即在被征服和割让的殖民地强行移植英国法律。两大法系的概况比较民法法系普通法法系其他名称大陆法系、罗马法系、法典法系等英美法系、英吉利法系、判例法系等历史基础古代罗马法英国中世纪普通法分布范围欧洲大陆国家（北欧和独联体国家出外）及曾做过这些国家的殖民地和附属国的大部分国家和地区、在法制近代化过程中向欧洲大陆国家借鉴的国家和地区英国及曾做过英国殖民地、附属国的大部分国家和地区第五节民法法系与普通法法系的特征比较（一）法律渊源方面的差别民法法系：制定法是唯一的法律渊源，除了特殊情况外，不承认判例是正式的法律渊源。普通法法系：制定法和判例法都是正式的法律渊源，判例法具有悠久的历史传统。（二）适用法律技术方面的差别民法法系：演绎法：法官将一般性的法律规定适用到具体案件上。普通法法系：判例法方法论：主要是归纳法：法官从一个或几个判例中归纳出法律规定，再适用到本案上来。法官寻找与本案最相类似的判例的技术称为“区别技术”。（三）法律形式方面的差别民法法系：主要的法律表现为法典。普通法法系：制定法大多是单行法律、法规，判例被汇编成册，称为“判例汇编”。（四）法律分类方面的差别民法法系：法律分为公法与私法；公法包括宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、司法组织和刑事诉讼法；私法包括民法、商法、民事诉讼法。经济法、劳动法是兼具公私性质的法律。普通法法系：法律分为普通法与衡平法；普通法包括刑法和大部分私法（特别是合同法和民事侵权行为法）；衡平法包括不动产法、信托法、财产法、合伙法、破产法、遗嘱法等。（五）法院体制方面的差别民法法系：存在着独立的行政法院系统。普通法法系：不存在独立的行政法院系统，行政诉讼案件由普通法院受理。（六）诉讼制度方面的差别1．陪审制的不同民法法系：陪审员制，陪审员与专业法官具有相同的权利和义务。普通法法系：陪审团制，陪审团一般只裁决事实问题。2．庭审方式的不同民法法系：职权制，法官在庭审过程中发挥着主动、积极的作用。普通法法系：抗辩制（当事人主义），法官的作用在于维护法庭秩序，当事人及其律师发挥着主动、积极的作用。3．判决方式的不同民法法系：判决以合议庭集体名义作出，判决书比较简明扼要。普通法法系：判决以多数派法官名义作出，判决书相对较长。（七）法学教育与法律职业方面的差别民法法系：法学教育注重培养受教育者的理论素质。普通法法系：法学教育注重培养受教育者的实务才能。（八）哲学倾向方面的差别民法法系：建构理性主义，比较相信人的理性建构能力，相信人们能够制定他们生活所需要的全部法则。普通法法系：渐进理性主义（经验主义），比较怀疑人的理性建构能力，相信法律制度的发展是缓慢的、逐步的。民法法系与普通法法系的主要区别民法法系普通法法系法律渊源制定法制定法、判例法法律形式法典判例汇编：制定法法律分类公法、私法普通法、衡平法诉讼的庭审模式职权主义（职权制）当事人主义（抗辩制、对抗制）哲学基础（建构）理性主义经验主义法律教育注重培养学生的理论素养注重培养学生的实务能力20世纪以来，差别在缩小，融合在发生，但是差别仍将长期存在。有关世界主要法系概况，参阅沈宗灵《比较法研究》。有关大陆法系概况，参阅梅利曼《大陆法系》一书。有关英美法律史，参阅庞德《普通法的精神》。有关英美法系陪审团运作机制，参看电影《十二怒汉》（西德尼·吕美特导演，1957年出品）。有关英美法系律师制度，参看《费城故事》（乔纳森·戴米导演，1993年出品）人有了知识，就会具备各种分析能力，明辨是非的能力。所以我们要勤恳读书，广泛阅读，古人说“书中自有黄金屋。”通过阅读科技书籍，我们能丰富知识，培养逻辑思维能力；通过阅读文学作品，我们能提高文学鉴赏水平，培养文学情趣；通过阅读报刊，我们能增长见识，扩大自己的知识面。有许多书籍还能培养我们的道德情操，给我们巨大的精神力量，鼓舞我们前进。