第一部分法律

第一部分法律一、法律知识部分（一）法的概念、本质、特征与作用1、法的概念法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。2、法的本质根据马克思主义的基本观点，法的本质可以归结为两方面：（1）法是统治阶级意志的体现；（2）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。3、法的特征（1）法是调整人的行为的社会规范（1）法对人们如何行为提出了明确的指示。（2）法的内容具有一般性和概括性。（3）法是反复适用的。（2）法是出自国家的社会规范法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定；二是认可。（3）法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须作出一定行为，后者要求人们不得作出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。（4）法是由国家保证实施的社会规范法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。（二）法与经济、政治、政策的关系及社会主义民主与法制的相互关系一、法与经济1、法与经济的一般关系经济从广义上来讲，既包括经济基础和与其相结合的经济体制，又包括社会生产力。因此，法与经济的一般关系体现在法与经济基础的关系和法与生产力的关系两个方面。(1)法与经济基础的关系。经济基础决定法，法又反作用于经济基础。(2)法与社会生产力的关系。生产力发展的水平直接影响法的发展水平。法律离开社会生产力的发展，既无存在的可能，也无存在的必要。2、法在建立和完善社会主义市场经济体制中的作用我国社会主义法在建立社会主义市场经济体制方面的作用表现为国家对经济宏观调控和规范微观经济行为两个方面。法作为市场经济宏观调控的主要工具，其作用具体体现为：①引导作用；②促进作用；③保障作用；④制约作用。法在规范微观经济行为方面，同样起到十分重要的作用。具体说来，有以下几个方面：①确认经济活动主体的法律地位；②调整经济活动中各种关系；③解决经济活动中的各种纠纷；④维护正常的经济秩序。二、法与政治、政策1、法与政治的关系法受政治制约体现在：①政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；②政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；③政治活动的内容更制约法的内容及其发展变化。法服务于政治，这表现在：①在阶级对立社会，法调整统治阶级与被统治阶级的关系、统治阶级内部及其与同盟者的关系，从而维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序；②打击、制裁各种违法犯罪活动，特别是各种危害国家安全的和其他严重犯罪活动；③调整公共事务关系，维护公共秩序，在发挥政治职能的同时发挥社会职能。2、法与政策的关系政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。在我国现阶段，必须充分认识和正确处理好社会主义法与共产党政策的关系。从总体上讲，中国共产党是我国的执政党，其政策理所当然地在国家生活中居重要地位，对国家法律的制定与执行起着不可代替的指导作用；同时法律是实现党的政策的重要形式，又对党的政策有制约作用。因此，两者是相互作用、相辅相成、互为根据的。它们共同为社会主义现代化服务。具体来说，党的政策对社会主义法的作用：①党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，又对党的政策有制约作用。②党的政策对社会主义法的适用及指导，即指导执法与司法。在执法与司法中，要把严格依法办事与坚持党的政策为指导有机结合起来而不能使其对立。社会主义法对党的政策的作用：①法是实现党的政策的重要形式。法是定型化、规范化、条文化的党的政策，便于国家工作人员和人民群众更好了解党的政策，从而正确地执行和拥护党的政策。②法一般是在总结党的政策的实践经验的基础上，进一步集中群众的智慧而制定出来的，党的政策在制定法律的过程中将日益完善，因而在实践中产生的效果更显著，从而使党制定与实施政策的目的得到全面的实现。三、社会主义民主与法制的相互关系社会主义民主与法制是相互依存、相互作用、紧密联系、不可分割的。1、社会主义民主是社会主义法制的前提和基础(1)社会主义民主是社会主义法制制定的依据。只有当人民实现了当家作主的民主权利以后，才能把自己的意志通过国家制定为法律，建立起革命的法制。没有社会主义民主即人民民主，就谈不上民主的制度化、法律化。(2)社会主义民主决定了社会主义法制的性质和内容。社会主义民主的根本内容和实质是人民当家作主，它要求一切上层建筑形式包括法制都要体现人民的根本利益。作为治国工具的社会主义法制必须以保障和实现人民利益为自己的出发点和归宿。(3)社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。人民群众是社会主义民主的主体，只有充分发扬民主，才能调动起广大群众的积极性，积极参加立法、执法、守法的活动，法制的作用才能得到充分发挥。而且，法制的发展取决于民主的发展程度。民主越发展，人民群众的责任感越强，法制就越能得到加强。2、社会主义法制是社会主义民主的确认和保障(1)社会主义法制规定了民主权利的范围，为人民行使民主权利指明了方向。(2)社会主义法制规定和体现了对民主权利的行使和制约，为人民正确行使民主权利提供了保证。(3)社会主义法制规定了实现民主的程序和方法，为人民行使各项民主权利提供了有效措施。(4)社会主义法制规定了对破坏民主权利行为的制裁措施，为捍卫社会主义民主提供了强大武器。（三）法学上“法的渊源”的专有含义及与当代中国法的主要渊源一）法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marburyv.Madison）案确立起了司法审查制度。（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。例如科斯定理（RonaldCoase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。（三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。（四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。我国目前法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义法的渊源，即法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。而由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往等的影响，在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源。当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文刊：、特别行政区的法律法规、规章、国际条约国际惯例等。另外国家政策也是当代我国法的非正式渊源之一。根据我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守法律、法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因此国家政策也是当代中国法的渊源之一。（四）法律关系的概念和要素1、法律关系的概念和基本特征法律关系是法律在调整人们行为的过程中所产生的一种特殊的社会关系，即人们根据法律规定而结成的特定的权利和义务关系。法律关系不属于物质关系，而是一种思想关系。法律关系有如下几个基本特征：①法律关系是以权利义务为内容的社会关系；②法律关系是由国家强制力保证的社会关系；③法律关系是以现行法律存在为前提，是根据法律规定在人们之间形成的特殊社会关系。2、法律关系的结构法律关系由主体、客体和内容三大要素构成。(1)法律关系的主体。是指参与法律关系并依法享有权利和承担义务的人。在我国，包括以下几种：自然人，即个人主体(包括中华人民共和国公民、在我国境内的外国人和无国籍人)；集体主体，包括国家机关和社会组织两类；国家，中华人民共和国作为统一整体，不仅是国际法律关系的主体，也是某些重要国内法律关系的主体。(2)法律关系的客体。是指法律关系主体的权利、义务所指向的对象。我国法律关系的客体通常包括：物、行为、人身、智力成果。(3)法律关系的内容。是指法律关系主体之间的权利和义务。（五）立法的概念及当代中国立法的指导思想、基本原则和程序一、法的实施及其相关概念法的实施，是指法律在社会实际生活中的具体运用和实现。它主要包括两个方面：①国家执法、司法机关及其公职人员严格执行法律、运用法律，保证法律的实现；②一切国家机关、社会组织和个人，即凡行为受法律调整的个人和组织，都要遵守法律。法律实施包括执法、司法和守法。法的执行，简称执法，是指国家行政机关及其公职人员在行使职权过程中，贯彻和实施法律的活动。法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使司法权，故一般简称“司法”。它与行政执法一样，是法的实施的重要形式。二、法律的效力法律效力是指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。空间上的效力。在我国，凡是中央国家机关制定的法律、行政法规和其他规范性文件，除非有特殊规定，一经公布施行，就在我国的全部领域内发生效力。地方政权机关制定和颁布的规范性文件，只在所管辖的地区生效。时间上的效力。包括法的生效、失效和溯及力等问题。法通常是从公布之日起生效，但有的法本身就规定了生效日期。法的失效期，一般有三种情况：一种是法本身规定有终止生效的日期；另一种是以新法代替旧法，新法生效之日，也就是旧法失效之时；第三种是国家基于某种需要，明文宣布废除某项法律法规，并规定了废除的日期。法的溯及力问题，是指该项法律公布生效以前所发生的事件或行为，是否适用该项法律的问题。如果适用，就是有溯及力。我国社会主义法一般不具有溯及力，但法律另有规定的除外。对人的效力。法对人的效力比较复杂。根据我国法律规定，对人的效力包括两个方面：第一，对中国公民的法律效力。中国公民在中国领域内一律适用中华人民共和国的法律。中国公民在国外的法律适用问题比较复杂。从原则上说，中国公民在国外，仍受中国法律的保护，但由于各国法律规定不同，这样就会发生适用中国法律同所在国法律的关系问题。对此，既要维护中国主权，又要尊重他国主权。根据我国现行法律规定，有的可以适用外国法律，有的仍须适用中国法律；第二，对外国人的法律效力。外国人在中国领域内，除法律另有规定外，也适用中国法律。关于外国人在中国领域外对中国国家或者中国公民的犯罪，我国刑法有特别规定。三、当代中国法律适用的要求、原则1、我国法律适用的要求正确适用法律的基本要求为三个方