第3章 证据的法定形式

第三章证据的法定形式［关键术语］证据的法定形式物证书证证人证言当事人陈述犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解鉴定结论勘验、检查笔录视听资料非法定形式证据案例A公司老总一审被认定犯有职务侵占罪，判处有期徒刑11年。被告人不服，认为自己没有侵占公司钱款，只是调用部分资金到自己名下的另一个公司B，属于自己所有的公司之间的借款，没有犯罪。二审中，被告人不仅向法庭出示了各种财务会计账册，而且还提交了数位著名的刑法学家对此问题开具的“法律意见书”，以及B公司以公司名义开具的款项转账证明，以证明自己的行为没有犯罪。二审法庭认为，“法律意见书”和B公司“转账证明”不符合我国刑诉法规定的法定证据形式，不能作为定案依据。被告人出具的其他证据不充分，上诉理由不予支持，裁定维持原判。一、证据的法定形式概述（一）证据的法定形式的概念证据的法定形式，是立法者根据证据的存在和表现形式所作的法律划分，或者简称证据在法律上的划分。学界也有用证据的种类这一概念，来指称证据的法定形式。证据的种类与证据的分类间的区别主要表现在，前者是一种立法规定，后者只是一种学理分类。（二）我国证据的法定形式之特征《刑事诉讼法》第42条：“证据有以下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”《民事诉讼法》第63条第一款：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”《行政诉讼法》第31条：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”上述规定主要有以下特征：第一、证据种类的数量较多。第二、证据种类比较具体、细致。第三、专门以法条列举。（三）我国证据的法定形式之由来主要继受前苏联的证据制度：前苏联的“诉讼形式许可规则”，对我国有关证据种类的立法影响甚大。所谓“诉讼形式许可规则”，指所有的材料必须具有法定诉讼形式，才能进入诉讼程序作为证据使用。简言之，前苏联学者认为证据概念是内容、形式和取证程序三者的统一。二、我国法律规定的证据形式（一）物证1.物证的概念物证是指以其物质存在的固有特征发挥证明作用的物品或者痕迹。有广义与狭义之分。广义的物证等同于实物证据的概念，包括书证、视听资料等一切以实物形式表现出来的证据。狭义的物证则不包括书证和视听资料。我国法定证据形式之一的物证属于狭义的物证。2.对物证的理解，要注意以下三点：物证是一种不依赖于主观意识而独立存在的客观实在物，人们可以感知其存在。物证的证明价值通过其客观存在的特征实现——一般经过两个环节：一是通过自身的存在证明待证事实的存在，二是通过自身的存在证明受审查主体的存在，从而将受审查的主体与待证事实联结起来。物证的摄影像片或者模型与物证本身具有一定的区别。3.物证的两个重要证据属性物证的证据价值需要人去发现和认识。物证一般都属于间接证据。4.物证可以从不同的角度分类按照形态的不同，分为固体物证、液体物证和气体物证；按照体积和质量大小不同，分为巨体物证、常体物证和微体物证；按照检验的科学方法不同，分为物理物证、化学物证和生物证；按照证明案件事实依据的特征不同，分为形象特征物证、成分特征物证、习惯特征物证和气味特征物证。（二）书证1.书证的概念：是指以文字、符号、图像等记载的内容来证明案件事实的文件或者其他物品。2.书证的典型表现形式：书面文件。记录有特定文字、符号的其他物品，如果以其记载的内容来证明案件事实，也可归入书证。但是，具有书面文件形式的材料，不一定都是书证。3.与物证相比，书证的证明优势：书证的内容与待证事实间的关联直接、显著、易于判断，往往能起到直接的证明作用，而物证的证明作用一般是间接的。同时，对书证的变造、伪造与篡改更容易被发现。4.审判实践中使用的书证，常见形式为：原本（或原件）、副本、誊本（誊写件）、摘录本（摘录件）和复制本（复印件）等。证据法上存在“提交书证原则上应提交原本，否则书证不可采”的规则，此规则即英美证据法中有名的“最佳证据规则”。诉讼中使用誊本、摘录本或复制本，需具备三个条件：（1）原本客观存在，或者曾经存在；（2）具有不能提交原本的充分理由；（3）誊本、摘录本和复制本是对原本的准确反映。（三）证人证言证人证言,是指证人就自己所知道的案件事实情况向公安司法机关所作的陈述。证人的范围有广义与狭义之分。证人证言有口头、书面、录音录像等形式。证人作证应以口头形式为原则。书面或录音录像形式的证人证言，必须符合证言可信性保障条件，才能作为定案依据。证人资格是证人证言具有证据能力的前提。第一，证人必须是亲身感知案件事实情况的人，他可就他感知的情况作证。凡不是亲身感知案件情况的人，不能作为证人。第二，证人必须是能够辨别是非，能够正确表达意思的人。证人必须是自然人。单位或者法人不属于证人的范畴，因为它们不具有证人资格。证人证言有两个重要的特点，一是主观性较强，比较容易受到人的主观因素影响。二是生动、直观和直接。（四）鉴定结论鉴定结论，是具有鉴定资格的专业人员就案件中的专业问题向司法机关提供的专家意见。鉴定结论所针对的问题是超出常人（包括法官）经验和知识以外的专业问题。鉴定结论所依据的标准是相关领域的科学知识。鉴定结论是科学原理、检验方法和具体操作三者间的结合。因而，科学原理是否可靠、检验方法是否得当、具体操作是否规范，对于鉴定结论的证明力有重大影响。鉴定结论的最终表现形式是专家分析意见。具有鉴定资格的专业人员通常被称作鉴定人。鉴定人有自然人和机构之分。在我国，鉴定结论以鉴定文书为载体。（五）当事人陈述当事人陈述，是指诉讼当事人就他们亲身感知的案件情况，在诉讼中向人民法院所作的陈述。当事人是广义上的证人，当事人陈述是广义的证人证言。行政诉讼和民事诉讼中，如何把当事人的主张、当事人就案件事实的辩解和当事人就案件事实的陈述区分开来，目前法律和实务均没有一个统一的规定和标准。民事诉讼中有一类比较重要的当事人陈述，需要专门提及，即当事人一方作出的不利于己、只有利于对方当事人的事实陈述——自认。根据现有的法律和司法解释，构成自认应具备三个条件：1、自认的主体只能是当事人。2、自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于已的事实为真实或者对对方当事人提出的诉讼请求加以认诺。3、自认必须为明确的意思表示。（六）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件事实情况向公安司法机关所作的陈述，可以简称为“口供”。口供一般分为供述、辩解和攀供三种情况。口供的主观倾向性较强，虚假的成分居多。口供一般能直接证明案件事实，在刑事诉讼中具有重要的证据价值和法律地位。（七）视听资料视听资料，通常理解为借助录音、录像、电子计算机以及其他高科技手段记录的信息证明案件事实的证据。视听资料不像鉴定结论、口供那样表现为单一种类的证据，它实际上是一个“口袋”证据，自身构成了一个证据体系。视听资料有广义与狭义之分。广义的视听资料包括录音、录像、计算机贮存资料以及其他高科技形式表现出来的证据，狭义的视听资料只包括录音、录像、电影摄影材料（可统称为音像证据），其共同特征是以声音、活动影像及其组合感性再现案件事实运动和过程的证据。视听资料无论采广义还是狭义，可以看作是针对待证案件事实的“描述”。（八）笔录类证据包括刑事诉讼中的勘验、检查笔录，民事诉讼中的勘验笔录，行政诉讼中的勘验笔录、现场笔录。笔录类证据的共性是，乃公安司法人员在执法或者司法活动时，按照相应的规则和格式，对所见所闻所做的临场即时记录。笔录类证据证明待证事实的特点：综合性；客观性；规范性。