合同评审要点及风险防控-蓝版

合同评审要点及风险防控主讲人简介Content01020304合同评审的重要性施工企业会遇到哪些合同施工企业合同评审主要参考依据合同评审步骤及要点合同评审的重要性合同是企业财富的基石合同风险是企业的主要风险守好企业从守住合同开始案例两则案例一：2006年福州某施工企业承接了福州某房地产公司旗下“君临香格里项目”，2007年，福州华辰房地产的老板魏某被抓，其开发的项目出现资金告急，该施工企业立即停工，之后打打停停，工程直至2008年10月24日全部竣工，原约定250天的工期，足足用了700多天才完工，实际工期比合同工期增加496天。该项目工程竣工验收后，仍拖欠上千万工程款。但这项目停工多次却一次停工报告都没打，我们接受委托后最担心的是开发商会对施工企业提出反诉。我们对合同进行分析：根据合同第15.2条，拖欠工程进度款在展期10天后，承包方有权停工且工期顺延。据该条，拖欠进度款工期顺延无需签证；根据鉴定报告及我方附表分析，可确认被告事实上拖欠巨额工程进度款，并致使项目资金严重不足，故应相应顺延工期，仅该项顺延天数即超过500天。最后法院支持了我们工期顺延的主张，而且因为工期顺延系由业主造成，从而支持我们索赔人工、机械、项目部管理人员工资等损失600多万元。案例二：2010年，某投资公司建办公楼，李某系某投资公司董事长远房亲戚，联系后同意由其承接工程，李某初次承接房建总承包工程，找上福州某一级建筑公司厦门分公司要求挂靠，厦门分公司同意挂靠，但签订合同未仔细审核。合同存在总价偏低，按定额下浮18%；风险包干主材不可调整；垫资施工，付款条件差，违约责任重，工期每天三万，工期赔偿未约定上限等，履约保证金高等问题。最终挂靠人无能力继续施工，工程暂停。工程款支付：1、本工程地下室土方全部完成后，先支付人民币60万元，地下室基础结构验收合格后，1#楼、2#楼的二层梁板混凝土浇筑完成后拨付合同总价款的22%，最终实际施工人无能力继续施工，工程停工。建设单位向施工企业提出索赔巨额工期违约金。两个案例说明：签好合同可以产生效益，未签好合同会产生巨额损失，严重者甚至导致企业倒闭。施工企业合同评审主要参考依据一般法：民法通则合同法公司法民事诉讼法最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)、（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释特别法:（结合合同特点而言）如建设工程施工合同：建筑法建设工程质量管理条例建设工程安全管理条例最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释……施工企业常遇到的合同外部合同内部承包合同分公司承包经营合同劳动合同内部管理合同建设工程施工合同（项目总承包合同、EPC施工合同、建筑工程施工合同）建筑材料采购合同工程设备采购与安装合同大型设备融资租赁合同机械设备租赁合同（如塔式起重机租赁合同）、与建机一体化企业的合同（如天马华侨，税费）专业工程分包合同（如施工电梯安装承包合同）劳务分包合同准备阶段综合审查实质审查形式审查合同评审步骤及要点合同评审步骤及要点沟通：了解合同背景、交易目的等；参照：找出相关国家颁行示范文本或公司标准文本参考找法：找出与所审合同相关的法律、法规、司法解释准备阶段合同评审步骤及要点合同名称、编号;合同名称是否与内容相符；编号是否符合公司要求；企业名称、印章是否相符；企业名称前后是否一致；合同印章是否有公章或合同章；涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章，合同中盖章是否齐全（如2013版合同协议书第六条要求，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章）。合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明。是否需经有关主管部门批准方生效。签订日期是否真实合理，签订日期前后是否一致。合同签订地。关于合同签订地与实际签订地不一致时如何处理？合同的份数。合同的附件有无遗漏。（营业执照、身份证、授权委托书等）合同附件为复印件时，须加注“与原件核对无误”字样并由双方签字盖章。合同法解释第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。审查要点：形式审查合同评审步骤及要点评审案例合同评审步骤及要点主体资格审查合同主体：自然人、法人、其它组织审查要点：合同主体是否具有完全民事行为能力。对签约人合格性审查。对方履约能力及资信审查。实质审查合同评审步骤及要点合同主体民事行为能力审查：审查要求：具备完全民事行为能力1.对方是自然人：应注意审查收集其身份证、联系方式、通讯地址、联系电话等信息，如是代理人应提供授权委托书（必要时需公证）。提示：加上通知条款。2.对方是法人或其它组织：应审查其营业执照等基本文件，相关资质或经营许可证，核实有关证照、资质证书等的真实性。保留营业执照、税务登记证、资质证书等复印件并加盖公章，授权委托书要留原件一份。主体相关法律问题及处理：1.法人营业执照被注销或吊销的处理；二者的区别及对合同效力的影响。2.对方是企业下属机构或分支机构签约之法律问题。建议提供授权委托书。合同评审步骤及要点对签约人合格性审查：签约人应是法定代表人或代理人如是代理人应注意审查《授权委托书》，如世纪嘉源项目《钢材购销合同》。对方代理人授权委托书不明确或不真实的风险；我方签约人是代理人时，《授权委托书》约定不明时的风险；注意签字盖章的真实性；（我国更看重印章的效力，关于合同公章的真实性问题的防范（要到工商部门查验），重要文件建议法定代表人面签）；讨论：1、项目部负责人及相关人员对外签署合同构成表见代理的风险；合同评审步骤及要点对合同主体履约能力及资信审查签订合同前的资信调查。可利用政府管理部门及相关社会团体协会组织的网站（或其他方式）进行资信信息调查与核实。主要有司法部门、工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。如中国裁判文书网（）。中国工商注册网（）全国法院被执行人信息（）失信黑名单信息（）合同评审步骤及要点合同主要条款审查哪些条款要重点审查：法律风险点条款、商务条款审查原则：真实性、合法性、准确性、公平性（条款的平衡性）、可操作性法律风险点条款：1.当事人条款2.标的条款3.质量条款4.数量条款5.价款条款6.履行期限、地点和方式7.违约责任条款8.合同解除条款9.担保条款10.生效条款11.合同组成及解释顺序12.争议解决方式条款等合同评审步骤及要点当事人条款审查要点：指合同正文中关于当事人及第三方的陈述。当事人条款如约定不明，易产生纠纷。审查要点：①合同主体名称或姓名一定要写全称，企业法人的名称要与营业执照和公章一致，自然人的姓名要与其身份证一致。②法人或自然人的住所地一定要填写准确，保证能够正常的送达。③其他联系方式包括电话、传真、邮箱、法定代表人或代理人的联系方式均应准确填写。合同如涉及第三方履行行为，更要引起重视。合同的履约代表及权限要明确。（施工合同对履约代表的权限要明确，案例）合同评审步骤及要点标的条款审查要点合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。标的如违法可能会导致合同无效。审查要点：1、如果是标的物的给付，应明确该标的物的权属状态。2、应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。3、对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。4、保证合同标的物的合法性。（施工合同标的，如未取得建设工程规划许可证，会导致合同无效）合同评审步骤及要点质量条款审查要点质量条款是衡量当事人是否按照合同履行的客观标准，也是索赔重要依据。审查要点：1、应明确所需求的产品或服务应当达到的质量标准，作出明确的描述。2、应当约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等，3、如果需要委托第三方质量认定的，还应约定有资质的检验机构的名称及费用承担。（特别注意买卖合同中关于质量检验及异议期的约定）合同评审步骤及要点数量条款审查要点数量条款约定不当，极容易引发争议，造成不必要的损失。审查要点：①在签订合同时，产品的数量应当注意采用国家标准的计量单位。②合同中涉及的数量必须清楚、准确。③如果是以产品以外的劳务给付为标的，应当对提供劳务的范围作出明确的约定。合同评审步骤及要点价款或报酬条款审查要点价款或报酬条款是有偿合同的必备条款。◆审查要点：应根据合同标的的不同性质，明确规定价款或报酬的计算方法、货币种类、结算方式和结算程序、支付的时间、支付节点和方式等。价款或报酬条款应公平合理，符合国家有关价格管理规定。同一合同中的价款或报酬应该分别用大小写表示。确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用由谁承担。价款或报酬的支付期限应约定明确到具体日期或无争议节点。合同评审步骤及要点履行期限、地点和方式条款审查要点履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当、完全履行合同的依据。如果约定不明，可能造成履行困难，甚至履行不能而终止合同。审查要点：在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。在合同中明确约定履行的具体地点。合同中明确约定适当的履行方式。注意买卖合同中风险转移条款及默示条款合同评审步骤及要点违约责任条款审查要点没有约定违约责任或约定过重不合理，将可能造成损失。审查要点：合同应规定相对方违约责任条款。择适用的违约责任的承担形式。违约责任应该和义务相适应。当事人应在合同中约定违约致损的赔偿方法以及赔偿范围等，约定损失赔偿额的计算方法或损失赔偿额。同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高。如设定我方违约责任，注意设定违约责任限额。*违约金过高过低的判断和调整问题。合同评审步骤及要点约定解除权条款审查要点当事人对解除权条款约定不明时，当事人可能对一方是否享有解除权产生争议◆审查要点：应将解除合同所需满足的条件、解除权行使的期限、方式等都明确详尽的约定在合同文本中。满足解除权条件的情况下，单方宣布解除合同必须履行通知程序。约定解除的异议期的设定。合同评审步骤及要点争议解决方式条款审查要点没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。如约定不利，产生纠纷将难以保护合法权益。◆审查要点：①诉讼或者仲裁只能择其一。视情况选择。②如选择诉讼方式，依照法律规定诉讼管辖可选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。合同评审步骤及要点评案案例合同评审步骤及要点担保条款审查要点担保的方式：保证、抵押、质押、留置、定金●可能产生的法律风险：担保条款约定不明时，将按照法定方式处理，将会加大担保人的责任负担。◆审查要点：①原则不对外提供担保。②择合适的担保方式。①担保期限、担保范围的审查。合同评审步骤及要点合同生效条款审查要点◆审查要点:1、明确合同的具体生效时间或生效条件。2、律规定必须办理审批或登记手续方能生效的合同应及时办理备案、登记手续。合同解释及优先顺序条款审查要点审查要点：1、合同的组成、2、如前后约定有冲突时的适用与优先顺序。如补充协议。合同评审步骤及要点综合审查1、是否重要条款遗漏2、是否有合同陷阱3、合同的效力审查4、从证据视角确定哪些资料需归档合同评审步骤及要点审查合同效力、合同条款效力常见问题：（1）存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形；一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的