第二讲 古代西方法

第二讲古代西方法[e-mail]一、古希腊法（一）古希腊法的形成与演变公元前3000年左右，克里特文明进入青铜时代，日臻繁荣，克诺索斯城邦的米诺斯成为古希腊第一个立法者。公元前2000年左右，阿该亚人南下进入希腊半岛定居，开始创建迈锡尼文明。公元前15世纪，阿该亚人进入克里特岛，克里特文明终结。公元前12世纪初，迈锡尼的希腊人联合发动远征小亚细亚的特洛伊战争，遂致迈锡尼文明走向衰落。公元前1125年左右，多立斯人陆续南下，摧毁了迈锡尼文明，直至公元前8世纪，是为“荷马时代”，希腊民族开始形成。公元前8世纪开始，希腊半岛涌现大量的城邦国家。许多城邦开始立法，如斯巴达的来库古立法、雅典的德拉古立法与梭伦立法等等。公元前338年的喀罗尼亚战役，马其顿亚历山大征服希腊各城邦，希腊化时期开始。公元前31年，罗马帝国的屋大维进军埃及，希腊化时期终结，希腊法的历史宣告结束。（二）古希腊城邦制度的思想意义在希腊思想史上，城邦的出现是一个具有决定性的事件。——让-皮埃尔·韦尔南（Jean-PierreVernant）1、城邦制度意味着话语具有压倒其他一切权力手段的特殊优势。政治艺术主要就是操纵语言的艺术，而逻各斯最初也是通过它的政治功能认识了自己，认识了自己的规则和效用。——[法]让-皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》2、城邦的出现与兴起，赋予了社会生活中最重要的活动以完全的公开性，从而启动了民主化和公开化的双重运动，这对思想方面产生了决定性的影响。城邦的法律与君主的绝对权力相反，要求国家行政机构和精神创造全都‘交出帐目’，它们不能再把某种个人威信或宗教威信的力量强加于人，而必然通过论证的方法来证明自己的正确性。——[法]让-皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》3、城邦的兴起实际上组成了一个“公民共同体”（Koinonia），那些组成城邦的公民，不论其出身、地位和职务怎样不同，在某种意义上都是“同类人”。“法权平等”（isonomia）4、众多城邦的相互对峙使得古希腊缺乏一个强有力的统一的中央集权，这不仅使得“希腊法律”不如后来的罗马法那样是由统一的领主国家精心制定出来的法律，而且对希腊思想最具深刻的影响，是在于众多城邦的不同政体形态为知识领域的开拓提供了丰富的实践基础。他们是依据国家来分析法律，而不是像后来的罗马和中世纪人那样，总是依据法律来分析国家。——[美]C.H.麦基文：《宪政古今》（三）雅典的法律制度1、雅典的立法历程公元前2000年中叶，爱奥尼亚人定居于雅典，开始形成四个部落。公元前8世纪左右，提秀斯进行改革，设立中央管理机关，划分贵族、农民和手工业者三个等级。公元前7世纪后期，德拉古当选为执政官，制定第一部成文法。公元前594年，梭伦当选为首席执政官，进行民主改革：（1）颁布“解负令”，取消债务奴隶制；（2）按财产的多少划分公民为四个等级；（3）提高民众大会的地位和作用；（4）创设四百人会议和陪审法院；（5）废除德拉古的严刑峻法；（6）发展手工业和商业。公元前509年，克里斯提尼当选为执政官，进行四个方面的改革：（1）取消原有的4个部落，按地域划分10个选区；（2）创设五百人会议；（3）制定“贝壳放逐法”；（4）提高民众大会的作用。公元前462年，阿菲埃尔特出任执政官，民众大会的地位大步提升，不法行为的申诉制度建立起来。公元前441年，伯里克利出任首席将军，公民大会成为最高权力机关，五百人会议成为公民大会的常设机构，公民权利进一步扩张，陪审团日显重要。公元前5世纪后期至公元前4世纪，雅典与斯巴达争霸，日趋衰落，底比斯人与马其顿人先后征服希腊，雅典自此风光不再。2、民主色彩的雅典“宪法”（1）公民享有形式上的平等权利；（2）民众大会或公民大会被赋予国家最高权力；（3）国家公职人员均由选举产生；（4）建立维护民主制度的切实途径。3、财产法私有观念与家庭宗教的关系。从禁止买卖土地到严格买卖土地、自由买卖土地。私有权的法律保护。4、债法契约之债为自由之债，侵权之债为不自由之债。5、婚姻、家庭与继承法早期婚礼的神圣性与仪式性。家内宗教与父权、夫权及其限制。男子享有继承权，但须为姐妹准备嫁妆。从长子继承权到诸子共同分配制度。从法定继承到遗嘱继承。6、刑法国事罪、独身罪、通奸罪、虐待罪等罪名。死刑、监禁、出卖为奴、鞭笞、烙印、放逐等刑罚。刑事和解与赔偿、复仇。7、司法组织与诉讼法民主性的司法。陪审法庭。刑事诉讼分为“私诉”与“公诉”。男性公民享有起诉权，奴隶无起诉权，外邦人通过其“保护人”起诉，妇女与未成年男子的起诉权受到一定的限制。法庭辩论技艺的发达。（四）古希腊法的基本特征1、面貌的多样性2、内容的世俗性3、形式的成文性4、规范的具体性5、理论的抽象性6、公法的主导性（五）古希腊法的历史地位1、希腊法上承埃及与两河流域法，下启罗马法，连结东西方法律之桥梁。2、古希腊法的基本精神，如自然法思想等，为罗马法学的诞生奠定了法哲学基础。3、古希腊关于法治的理论与学说，开创了西方历史上的法治主义传统。4、雅典民主政治的理论与实践为西方近代立宪主义的诞生和发展提供了历史典范。5、古希腊的所有权制度、契约制度、婚姻家庭与继承制度等等，为罗马以及后世的立法提供了历史渊源。二、古罗马法（一）古罗马国家的建立与发展王政时期（公元前753年-前509年）帝国时期（公元前27年-公元476年）共和时期（公元前509年-前27年）公元前753年罗慕路斯创建罗马城，确立库里亚民众会议、元老院与王的政治体制。第六王图利乌斯改革，完成从氏族制度向国家制度的过渡。最早的混合政体：执政官、元老院与民众大会。平民与贵族的斗争。后期的独裁官政体：从前三雄到后三雄。屋大维创建元首制。戴克里先改元首制为君主制（四帝共治）。君士坦丁改四帝共治为独立君主制。395年，帝国分裂。476年，西罗马帝国终结，东罗马帝国延续至1453年。（二）古罗马法的形成与发展从习惯法向成文法的过渡时期市民法与万民法并存时期古典时期优士丁尼法典编纂时期1、《十二表法》的篇目：传唤、审理、、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、公法、宗教法、前五表的补充、后五表的补充；2、平民斗争换来的系列立法。1、以《十二表法》建立起来的私法体系称为“市民法”；2、以外事裁判官创建起来的法律体系称为“万民法”。1、职业法学家集团出现；2、《学说引证法》规定的五大法学家：盖尤斯、帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。《优士丁尼法典》12卷、《优士丁尼学说汇纂》50卷、《优士丁尼法学阶梯》4卷与《优士丁尼新律》统称为《国法大全》或《民法大全》、《罗马法大全》。（三）古罗马法的基本分类1、公法与私法；2、成文法与不成文法；3、市民法、万民法与自然法；4、市民法与裁判官法；5、人法、物法与诉讼法。（四）罗马共和宪政执政官元老院民众大会官制体系由王政时期的“王”发展而来，两人组成，最初由贵族担任，后来逐步发展为贵族与平民共任。执政官享有“治权”（imperium），其外部标志为插有斧头的束棒（fasces）。王政时期主要作为国王的咨询机构，为民众大会准备议案并批准民众大会通过的法律。共和时期成为国家政治的中心。库里亚民众会议是最为古老的民众大会形式。百人团民众会议既是军事组织，也是行使政权的机构。平民会议是专属平民的民众大会。事务官：监视军事财政。裁判官：民事司法事务。外事裁判官：处理外来人之间以及罗马市民与外来人之间的民事纠纷。独裁官。保民官。（五）罗马私法1、人法（1）人格homo——生物学意义上的人，不一定是权利义务的主体；caput——原意为头颅或书籍的一章，户籍登记时每一家长于登记册中占有一章，家属列其名下，逐渐被借指为权利义务主体，表示法律上的人格；Persona——最初指演戏人的面具，引申为演戏人的角色，逐渐用来指称权利义务主体的具体身份。罗马法上的人格由自由权、市民权、家族权构成。自由权是作为自由人所必须具备的基本权利。罗马法上的自由人（liberi），包括生来自由人和解放自由人。生来自由人（ingenus）基于出生或基于皇恩——“金戒指权”。解放自由人（libertus）基于解放，或主人解放或法定解放。原奴隶主对解放自由人享有恩主权，如解放自由人对恩主必须尊敬等。市民权类似于今天的公民权或国籍，是专属罗马市民享有的权利，其内容包括公权与私权。公权是指市民法规定的选举权和被选举权（荣誉权）、参政权以及担任国家公职权。私权包括婚姻权、财产权、遗嘱权和诉讼权。根据市民权是否享有及其享有的多少，自然人可以分为罗马市民、拉丁人与外国人。家族权是指家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利。根据家族权享有的程度，家庭成员又可分为“自权人”与“他权人”。（2）人格变更人格内容的变化，导致人格发生变更。自由权的丧失，是为人格大变更。人格大变更，其实是人格的消灭或法律上的死亡。市民权的丧失或取得，是为人格中变更。家族权的变化，是为人格小变更，大致有自权人变为他权人，他权人变为自权人，他权人变为他权人。（3）名誉减损在保全自由权、市民权和家族权的前提下，使一个人的权利能力受到某种限制，即为名誉减损。主要有不能作证、丧廉耻、污名三种情形。（4）人格拟制——法人2、物法物权债权继承物是对人有用并能满足人所需要的东西。物权是权利人可直接行使于物上的权利，可分对人权与对物权，自物权与他物权等。所有权是物权的核心。他物权有用益物权与担保物权两大类型。人格的延续。从概括继承到有限继承。从法定继承到遗嘱继承。继承顺序、代位继承等继承制度全面确立。是物权的重要内容。债为“法锁”。债的分类详细。债发生的原因有契约、私犯、准契约、准私犯。3、诉讼法法定诉讼特别诉讼程式诉讼最古老的诉讼程序，仅适用于罗马市民，实行公开审理原则。固定语言与固定动作。分为法律审查与事实审查两个阶段。裁判官与承审法官。裁判官创立。扩大适用于外国人。裁判官做成一定程式的书状。仍分法律审查与事实审查两个阶段。程序大为简化。亦称非常诉讼。一个司法官吏自始至终审判。不拘泥形式。诉讼程序完全以法官为主。审判不再公开。允许代理和辩护，并有上诉制度。