劳动合同若干问题的研究

劳动合同法若干问题的研究（初）法学09-4班周思15214806152摘要劳动关系是最基本的社会关系。劳动关系的和谐是整个社会和谐的基础。劳动合同制度是市场经济条件下，规范用人单位和劳动者之间权利义务关系，促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》，是一部引起社会广泛关注，引发激烈争议的一部法律。这部法律实施五年来，在构建和谐劳动关系方面发挥着积极作用。目前，我国劳动用工情况总体平稳，劳动合同制度得到全面推行，侵害劳动者合法权益的突出问题正在逐步得到解决。但《劳动合同法》也存在着补发条款不严谨、有关条文比较粗略等不足，引起实施过程中出现一些问题。本文对具体案例进行分析，分析了劳动合同中存在的若干问题以及提出了相关的政策性建议，以利于进一步完善《劳动合同法》，促进该法的更好实施，推动构建企业和谐劳动关系，促进经济社会又好又快发展。关键词：劳务派遣；劳动合同；无固定期限；单方解除；前言研究背景和目的2007年6月29日颁布制度、2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，是一部完善劳动合同制度、规范用工单位和劳动者双方权利义务、保护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系的重要法律。这部法律的颁布实施，对于贯彻落实科学发展观，加强和创新社会管理，协调劳动关系矛盾，促进经济社会又好又快发展具有重要意义。五年来，《劳动合同法》的实施情况怎样，实施过程中存在着哪些突出问题，如何从法律和政策层面进行完善。本文就此作了一些研究，展开了一些探讨。一、《劳动合同法》实施的概况《劳动合同法》是随着我国经济发展到新时期为适应经济的发展和改善劳动关系发展变化的现状而制定的一部重要的法律。在我国劳动法制建设史上具有里程碑的重要意义。《劳动合同法》的颁布实施进一步规范了用人单位和劳动者之间的劳务关系。维护了劳动者的权益以及促进了社会经济的发展和治安的稳定。符合社会主义法制理念的要求。（一）《劳动合同法》实施的成效1、《劳动合同法》的实施，增强了劳动关系双方的法律意识。劳动合同制度涉及领域广泛、人数众多。在制订《劳动合同法》的过程中，社会广泛关注这部法律，引发了劳资双方激烈的讨论和争议。《劳动合同法》颁布实施后，各级党政和有关部门加大宣传力度，掀起了学习贯彻《劳动合同法》的热潮。提高了广大经营者和劳动者的法律意识。2、《劳动合同法》的实施，促进了劳动合同制度的全面推行。《劳动合同法》实施后，劳动合同签订率明显上升，合同短期化状况明显改善。很多用人单位对本单位的劳动合同进行清理，自觉签订和完善了劳动合同，修改和完善了劳动合同的内容和文本，对涉及职工切身利益的重要事项进行了明确约定。3、《劳动合同法》的实施，促进了劳动者权益的有效维护。各地通过组织人大执法检查、政协委员视察、人力资源和社会保障部门执法监督，工会配合开展监督检查等方式，加大工作力度，督促企业认真贯彻落实《劳动合同法》，使职工的合法权益得到有力的维护。社会保险覆盖范围扩大，参保企业和人数不断增加。（二）《劳动合同法》实施存在的若干问题劳动合同纠纷案件在法官处理民事纠纷中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处于由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下。新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显著。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。其中有：《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的条款备受争议，法律规定过于粗糙，尤其是用人单位应于劳动者订立无固定期限劳动合同的强制性规定过于笼统，难以达到保护劳动者合法权益的目的。又有规定的部明确，在实践中，对无固定期限劳动合同的部分条款存在不同的理解，使得劳动者的合法权益得不到有效保障。比如，滥用劳务派遣用工的问题。劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。近几年来劳务派遣公司和劳务派遣人员明显增多，用工单位用工有不少超出临时性辅助性替代性岗位范围，在主营业务岗位长期使用劳务派遣人员；劳动派遣人员用工不同酬，不予参加社会保险或少缴社会保险费。同时，劳动合同单方解除问题、无固定期限劳动合同等问题随着社会的不断发展与进步矛盾也日益显著。二、劳务派遣问题（一）我国当前劳务派遣法律制度存在的突出问题1、劳务派遣的适用范围及相关立法劳务派遣的范围是指：在哪些用工领域可以使用劳务派遣工？《劳动合同法》第66条对该问题已经做出了相应的明文立法规定，规定了劳务派遣用工的适用范围。而在该法颁布之前劳务派遣市场非常混乱，劳务派遣的适用范围根本没什么限制，劳务派遣单位派遣的用工领域及各行各业，在我国可谓是遍地开花，得到了很多经营者的青睐，它们纷纷效仿，不论经过批准的还是没有经过批准的，都经营劳务派遣，劳务派遣成为经营者生财的工具，甚至连一些公权力机关，为了自身小集团利益，也利用职权经营营利性劳务派遣，在争夺劳务派遣市场。劳务派遣用工的适用范围涉及各行各业，在中国遍地开花，电子业、化工业、机械业、服务业如银行家政、无所不包，甚至涉及的生命健康的领域也大量使用劳务派遣用工，如建筑业、矿下作业等到，连这些高危行业也几乎没有限制，其他行业就可想而知了，中国的劳务派遣市场一时间极为混乱。劳务派遣以此速度发展下去，这对社会的稳定性有很大的冲击，可以说，这个问题已经到了非治不可的地步了。劳动合同法第66条正是在这种使用范围异常混乱的背景下，对劳务派遣适用范围做出规定的，该条的规定虽然笼统，模糊，但是对劳务派遣适用范围作了限制，至少在形式上对劳务派遣的范围有了一定的规定。《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条规定将劳务派遣的适用范围做了一定限制，这是立法的进步，对派遣单位任意地在各行各业适用劳务派遣，起了一定遏制作用，劳动合同法该条立法旨意是对日益混乱劳务派遣作了必要的限制。劳动合同法第66条规定对该问题作了规定，但怎么理解“临时性”等三个词含义呢？这三个词的界线是什么呢？临时性要多长时间才算历史性呢？按天？按月？按季？还是其它标准呢？什么又是辅助性岗位？这个词本身就比较模糊，很多情况下很难界定它的界限，因为，主要岗位和辅助岗位界限不明了，留下了争端的伏笔，法条这些规定都是比较主观的标准，没有提供判断的统一的标准。全国人民代表大会常务委员会把66条的“临时性”解释为“不超过半年”。我们把该解释和第58条规定的派遣期限两年相比较，我们就会有这么一个疑问：立法前后是否不相一致呢？按照第58条规定是2年期劳务合同，我们可以推断我国现行劳动合同法规定的是雇佣劳务派遣，但人大常委会却用这么一个解释，又肯定了不超过半年的登录型劳务派遣，这样看起来，立法前后不一致，这样的规定，颇值得质疑。再就是，对于第66条规定的“一般”，用词也很模糊，一般这个词没有确定劳务派遣适用的界限，在实践操作中，不易把握，易给不法劳务派遣有可乘之机，钻法律上的空子，他们会利用一般之外的特殊情况来抗辩，这样不严密的表达，在立法上是有待商榷的。因此对于劳务派遣的范围如何规制乃须进一步研究。（二）完善劳务派遣合同制度的对策建议从性质看，第６６条的适用范围的三个限定词语的规定属于概括性限定，该条对劳务派遣市场有了初步的规定，但不完善，还需进一步的规范。针对目前我国劳动就业市场体制不完善，但我们暂时又不能缺少这种灵活的用工方式，我们对劳务派遣适用范围规范政策是应该是：既要维持劳动关系的基本格局，又要对劳务派遣行业、范围应立法加以具体规则，应明确其只能适用于那些短期的、灵活的、技术性的种，不能大规模改变正常的用工状况。根据上述分析，我认为，既然劳务派遣易带来各种不良影响，那么对于劳务派遣应该加以规定，政府是有增加就业的责任，但单纯靠劳务派遣这种方式，就业环境未必能得到根本性改观，但如果把劳务派遣范围限制的过严，势必造成用工形式的僵化，导致就业岗位大面积萎缩，上文提到了劳务派遣适应了弹性用工的需求，劳务派遣作为一种人力资源配置方式，在一定程度上和生产力还是相适用的，目前，在我国劳务派遣规模庞大，如果强行立法骤然把劳务派遣范围限制过严，可能会造成就业市场的混乱乃至动荡，使得就业形势变得更加严峻，这种刚性的限制使得用工单位用工却反弹性，因此，就降低了企业的效率，企业用人岗位萎缩，最终损害了被派遣劳动者的利益。对劳务派遣范围应适当规制加以规范，在政策选择上宜采用宽严相济的政策。具体做法应采用：（1）采用积极列举和消极列举相结合的列举模式来规定劳务派遣适用范围在未来劳务派遣范围立法中，可以采用正面积极列举和反面消极列举相结合的列举模式来规定劳务派遣适用范围。先用正面积极列举的模式，从正面明确规定哪些行业可适用劳务派遣用工，再用反面消极模式列举，从反面排除不可使用劳务派遣用工的范围。在采用反面消极列举模式列举若干不能采用劳务派遣用工范围、这样的立法规定就比较详细、具体，又可以避免立法上语言表达带来的不周延性，上述积极和消极相结合的模式的优点是相对比较具体，在实践中容易操作。（2）建立雇主协会，健全工会监督职能，加大对劳务派遣适用范围的监督制度。政府对劳务派遣市场的监管有不可推卸的责任，但政府也不是万能的，劳务派遣的市场信息瞬息千变万化，因此，可以通过组织社会化、非营利性组织来弥补行政部门监管的缺陷。事实证明，由于派遣单位和用工单位都是市场主体，并不是慈善机构，有其自身利益的需要，作为市场主体要适应市场主体生存规制，是为了追求自身利益的最大化的，因此要上述两个主体竭尽全力保护被派遣劳动者的利益也是不太现实的。这就必须培育第三方的力量，工会和一些自律组织恰好适用了这一需求，雇主自律协会是本行业自我监督和自我约束的组织，是多方利益的平衡器，本身并不追求单方面的利益的。因此，我们不妨借鉴国外关于这方面的相关经验，建立有中国特色的雇主自律协会，加大外部第三者力量对劳务派遣行业利益的协调，协调劳务派遣中三方利益，让它们在一定程度上互相妥协，最后达成一致协议来实现其功能。这样通过劳务派遣关系第三方——雇主协会利益平衡机制，来达成行政主管部门没办法达到的目的，弥补行政职能部门监管的缺失，雇主协会对成员进行约束，并且互相通报情况，这样，雇主协会还会起到增强派遣单位用工单位的自我约束的作用。三、劳动合同单方解除问题（一）劳动合同单方解除中存在的法律问题劳动合同的解除分为双方解除和单方解除。单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方面解除。一般情况下，双方解除是在协商一致的基础上达成的，当事人之间不会发生纠纷。劳动合同解除的纠纷往往发生在单方接除上。我国劳动法第31条和32条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，即一般性辞职和特殊性辞职。根据劳动法第31条的规定，劳动者在任何情况下，只要提前30天以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。劳动法做此规定的目的主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。法律在这一点上充分考虑了劳动者的自主择业权，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件该规定的初衷可以说是好的，但关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。对所有的劳动者解除劳动合同赋予如此宽泛的条件。这里在平衡劳动者与用人单位之间的利益上已过分地倾斜于劳动者一方。在跳槽现象已逐渐流行的今天，该条的规定常常被劳动者滥用，劳动者基本上可以说走就走，有的劳动者法治观念淡薄，在行使单方解除权时，更是连提前30日以书面形式通知用人单位的条件都不愿遵守，而是先找好一份新工作，然后和用人单位不辞而别。笔者认为，我国劳动法第31条的规定存在如下问题：1、它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑，在授予劳动者权利时有意无意间损害了用人单位的利益。正如有学者指出的。劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。在实践中，用人单位的员工特别是掌握某