信息网络与著作权保护前沿法律问题分析

1信息网络与著作权保护前沿法律问题分析特别提示：北京市律师协会与讲座人约定的信息网络传播权仅限于在市律协网站上行使，请各位会员不要侵犯著作权人的权利。主讲人：王迁华东政法大学教授孙彦：各位律师同仁，大家下午好！非常高兴有这么多同仁来参加信息网络委员会和著作权委员会共同举办的讲座。在讲座之前我介绍一下前台就坐的嘉宾，首先是我们请来的华东政法大学教授、博士生导师王迁先生；另一位是著作权委员会主任杨华权先生；我本人是信息网络委员会主任孙彦。委员会7月份成立以后，律协对我们要求比较高，时间也比较紧，但是在如此紧的情况下，我们紧锣密鼓的筹备了这次讲座，非常感谢王迁教授给我们这个机会。我相信大家早就听说过王迁教授了，属于信息网络法律界大名鼎鼎的人物，我想开始之前还是介绍一下王迁教授，使大家对王迁教授有更深度的认识，王迁教授是北京大学法学博士，加拿大多伦多法学硕士，上海市的十大中青年法学学者，上海市曙光学者，王迁教授还是国家知识产权发展战略研究专家库成员，出版著作有很多，我不一一介绍了。我本想说王迁教授在信息网络法律界是泰斗，但王迁教授却又比较年轻，所以我说王迁教授是著作权研究方面的顶尖人物。我们原来定的题目是“信息网络最新前沿法律问题”，王迁教授这次不仅讲信息网络，还增加了著作权的内容，接下来掌声有请王迁教授给我们做精彩的讲座！王迁：各位律师同仁，非常高兴也非常荣幸再次有机会和大家一起探讨问题，今天我想就近期中外著作权保护中的一些前沿问题与大家进行比较深入的探讨。一、作品与独创性请大家看一幅图，左边看到的是一个花园，美国一名著名的设计师为芝加哥市政府做的花园设计，位于芝加哥市中心，大概过了十年，市政府要重新规划，想把花园拆了，用于其它用途。而该设计师依据1990年美国版权法的一个修正案，叫视觉艺术家版权保护法，他说如果你要拆我的花园，就会损害我的精神权利了，这个案子诉诸法院，关键问题在于“花园本身”能不能构成著作权法意义上的作品，大家觉得这个花园是作品吗？实际上，各位在进行著作权诉讼的时候可能经常遇到的一个很棘手的问题，就是哪些客体是著作权法保护的作2品、哪些不是？这个界限该怎么划分？以这个案子为起点，我们可以深入的讨论这个问题，我的一个体会是：在我们思考著作权保护客体的时候，一定要分清楚“表”和“里”的关系，这是著作权保护当中一对非常重要的关系。一种劳动成果要作为作品，既要有“里”，也要有“表”，什么叫有“里”呢？就是这种成果必须是有智力投入的，是有作者选择和判断的过程，因此，这种成果是一种智力上的创造性成果；但是，尽管我们可以说著作权法的立法宗旨就是鼓励和保护智力创造成果，我们绝不能反过来说凡是智力上的劳动成果都受著作权法保护，实际上有大量的智力劳动成果并不在著作权法的保护范围之内。一种成果要受到著作权法的保护，除了有“里”之外，还必须具备“表”，什么意思呢？这种成果应当能够反映智力投入，具有符合著作权法要求的一个外观，必须属于著作权法规定的法定作品类别。如果一种智力成果缺乏外观，也就是没有“表”的话，无论具有多大价值，都不能受到著作权法的保护。我来举一个案例，这个案例是两个制药公司之间就药品说明书著作权发生的纠纷，甲制药厂指责乙制药厂抄袭了自己的药品说明书，药品说明书可不可能构成作品？当然可以构成作品，为什么呢？说明书是文字组合，符合“表”的要求。具备一定长度的文字组合，只要能够相对完整的表达出作者的意思或思想感情就能成为文字作品。因此，这个案子如果法院首先认定被告的药品说明书在文字表述上与原告的药品说明书实质性相似，同时又认定原告的说明书是自己独创的，同时这个文字表述也不是反映药品特征的唯一的表述方式，不存在事实与表达的混同，法院判被告侵权当然是可以的。法院判决：“药物实验数据本身属于智力劳动成果，由于每家制药厂做实验时候药物毒理学和药动力学实验得到的结果不一样，所以会导致说明书也不同，如果被告想用跟原告相同的实验数据，只能证明这些数据系自己实验取得，数据相同纯属偶然”。实验数据是智力成果吗？毫无疑问，实验数据是智力成果，凝结了实验者的智力投入，它有“里”；但是有“表”吗？没有“表”，不是文字组合，没办法完整的表述作者的意思或其它思想感情，无论这样的实验数据具有多大价值，永远都不可能成为著作权法保护对象。再举一例，20世纪有一个最伟大的公式，爱因斯坦通过多年研究得出来的E=MC2，它是制造原子弹的基础，你说是不是智力创造结晶？毫无疑问是。但问题是E=MC2这个公式是作品吗，不是作品，典型的有“里”无“表”的例子，是智力创造，但是不具备著作权法要求的外观，至少不可以受到著作权法的保护。这是欧盟法院今年早些时候判的一个影响很大的案子，英超公司制定了某年某月某日某个队在主场和客场的足球赛程表，有一家公司未经许可转载了赛程表，英超公司起诉转载者侵犯自己对这张表的版权，请问大家能不能成立？我先问大家一个问题，这张赛程表是不是3智力劳动的结果？欧盟法院说：“编制足球赛事表并不是纯粹机械过程，需要相当程度的劳动和技巧，以满足各种相互冲突的要求，并符合编制赛程的规定，”为什么呢？因为各方要求都不一样，比如英超强队曼联说我要参加欧冠联赛，不可以在我对阵尤文图斯之前让我打的非常疲惫，要把我的重要赛事和其它赛事错开，而且不能连着排几个客场，英超要进行汇总，找出一种尽可能满足大家要求的编排方法，最后才能产生赛程表。欧盟法院指出这个案子中很关键的一点，编这张赛程表和编电话号码簿不一样，美国1991年有一个涉及电话号码簿的案子，原告是电话公司，收全了本市所有居民电话号码，按照居民姓名加以排序，编了电话号码簿，最高法院说电话号码簿不是作品，为什么呢？说电话公司为了编号码簿只做了两件事情，第一是收集每个人的电话号码，这是体力劳动，第二，把收集到的电话号码按照居民的姓名加以排序，最高法院认为按姓名排序的方法是最古老、最常见的方法，这两件事情没有融入一丝一毫智力劳动，当然不是智力作品，如果不同的人编一本号码簿，只要尽了努力，号码簿是一样的，但是不同人编出来的英超赛程表是不一样的。这张赛程表已经具备了著作权法所要求的劳动成果被认定为作品的“里”，但具备“表”吗？欧盟法院说不具备，为什么呢？尽管这个过程有一定智力投入，需要花费心血和技巧，但是这个过程最终得出的结果无非就是数据，某年某月某日某队对阵某队，在某个地点进行，最后的数据没办法被归入著作权法法定的任何一种作品类别，也不可能是文字作品，文字作品要求有一定量的文字组合，从而较为完整的表达作者的意思或思想感情，这样一种赛程表显然只是经过努力之后获得的数据，没办法被归入任何一种法定作品类别，欧盟法院说这张赛程表仍然不是作品。我个人进行著作权法的教学过程中有一个体会，让著作权法初学者判断一种成果是不是作品时候，他首先想这个东西是不是智力劳动的结果，等成熟一点了，有经验了，让他判断一种东西是不是作品时候，他会首先想是不是具备了著作权法要求的法定形式，这就是外观或者“表”，如果说这个要求都不符合的话，不用看背后有没有创造者的智力投入。这两个案子是非常典型的应用“表”和“里”关系的案子。我们再回过头看美国花园设计案子，要判断是不是作品，我们先看它的“表”，原告要主张自己版权受侵犯，会主张自己作品属于哪一类作品？只可能是美术作品，美术作品的“表”是什么呢？《著作权法实施条例》对此作出了非常清楚也非常科学的规定，美术作品是指有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，归结到一点，美术作品的外观或者“表”是造型，当我们判断美术作品独创性的时候，我们针对什么判断呢？我们必须针对造型来判断，如果造型有独创性，那么我们才说它有可能是作品，如果连造型都不是独创的，跟前人的一样，那就不可能是作品。花园的造型是什么？是两个椭圆，请问两个椭圆放在一起组成的造型之前有没有？应当说到处都是，两个椭圆拼在一起的组合形成的造型是生活中常见的、普遍的，4这个花园只是把生活中一种常见的两个椭圆的组合拿过来用而已，所以造型不具备著作权法上的独创性，从这个角度就可以说不构成作品，美国法院也得出了相同的结论，但是用的方法有点不一样，从美国版权法独特的规定出发说不是作品。美国版权法有一点跟中国不一样，比如我在这里讲课是不是在创作作品？我在创作口述作品，我的口述作品如果没有被各位记录下来或者没有被录音记录下来，还受不受著作权法保护？当然受保护，因为中国著作权法保护作品不以该作品被固定在有形载体上为前提，我们是世界上为数不多的保护口述作品的国家，美国版权法规定：作品只有被固定到有形载体上之后才能受保护，美国法官说花园里是花花草草，花的颜色跟季节有关系，不能满足当初固定它的基本目的，它的外观本质上如此多变，并不能提供一个基准来决定版权作品的创作和侵权问题，固定在什么时候发生呢？花园里花花草草刚被种植的时候？首次花开的时候？还是全部绽放时候呢？美国法官说既然没有被固定下来，就不可以受版权法的保护。中国著作权法虽然没有规定作品只有被固定到载体上才受保护，但是有一个类似的规定，作品的构成有一个前提，是可以被复制，可以以有形方式加以复制，以有形方式加以复制是什么意思呢？多年来对这个问题都有争论，一直没定论，而且司法实践中也出现了相应的问题。我们看一个案子，这是模特头发被扎成各种各样的造型，这个事情发生在杭州，模仿杭州西湖实景的造型，这个模特的头发被扎成雷锋夕照，这个头形三潭映月，这个头形断桥残雪，用模特头发扎出来的造型叫不叫作品？有人说不是，理由是著作权法要求作品能够以有形形式加以复制，应该被理解为要求作品被固定到物质载体上。首先这个观点是不对的，著作权法从来没有要求作品被固定到载体上之后才受保护，但是退一步讲，就算他说的是对的，他说这个发形没有被固定到物质载体上，为什么呢？他的理由是民法上说物不包括人体，至少活人的身体不能当作民法上的物，模特都是活的，不是死的，用活人的头发扎成的造形由于缺乏物质载体所以不是作品，各位律师觉得这种说法能不能成立？如果这个说法能成立的话，我问一个问题，请问人体彩绘叫不叫作品？在活人身体画出一幅画，这幅画被证明有独创性，请问叫不叫做作品？按照民法观点，死人的身体可以当物来对待的。那在活人身上做画没创作出作品，在死人身上做画岂不就创作出作品来了？那是否创作出作品的唯一标准不就成了这个人是活人还是死人了？这样的推理方法显然是有问题的，如果在一头水牛身上做画呢？民法上从来都认为牲口是物。那在活人身上做画没创作出作品，在牲口身上做画岂不就创作出作品来了？那是否创作出作品的唯一标准不就成了是在活人身上做画面还是在牲口身上做画了？因此，著作权法上的载体的范围要大于民法上所说的物，包括活人的身体，如果有人在自己身上纹身，这是作品吗？当然是作品，人的身体变成了载体。不管怎么说，这个案子提出了一个问题，著作权法实施条例所说的能够以某种有形形式复制到底是什么意5思？有人曾经提出过解释，说是可以通过相同的操作方法来制作完全一样的复制件，请问这个解释对不对？如果没有办法用相同的方法制作该作品的复制件，那么这个东西就不叫作品，请问这个观点正确吗？我举个例子，我有一次去被称为瓷都的福建德化参观，那里出品的艺术瓷器造型很优美，每一件都是工艺品，这幅图片中的瓷器是当地非常有名的一件工艺品，像树一样，有很多分杈，当地艺人介绍制作这个工艺品的过程，他们说最后一步是什么呢？放到高温炉里爆一下，爆的结果就是最后那些很细节的分杈的方向具有随机性，如果给相同材料、相同时间，用相同工艺也做一个工艺品，没办法保证做出来的跟上次的一模一样，最后一次爆炸导致的分杈方向有不确定性，请问，能不能仅以此否认这件工艺品是作品？显然是不可以的，能够以某种有形形式复制并不是说一定可以用相同的操作方法做一个复制件出来。那它的意思是不是指这种东西可以通过拍照、摄录加以复制呢？是这个意思吗？从字面上看是没错的，“能够以某种有形形式复制”，一种东西如果能够通过拍照和摄录加以复制的话，那当然就是以有形形式加以复制了。刚才提到的杭州案子法院也是这么判的，法院说头发发型是作品，法院逐一的考察了《著作权法实施条例》规定