第一章商法总论[1]

课程简介（一）指定教材范健、王建文主编：《商法学》（第2版），中国政法大学出版社，2009年7月版。课程简介（二）参考用书1．柳经纬主编：《商法总论》(商法系列)，厦门大学出版社2004年版2．张海棠：《公司法适用与审判实务》，中国法制出版社2009年版3．程淑娟、杨春平编著：《证券法理论与实务》，中国政法大学出版社2008年版4．李国光主编：《新企业破产法理解与适用》(新企业破产法实务丛书)，人民法院出版社2006年版5．王开定著：《票据法新论与案例》(银行法律实务丛书)，法律出版社2005年版6．奚晓明：《新保险法及相关规定理解与适用》，人民法院出版社2010年版课程简介商法总论第1-3周破产法第6-8周保险法第15-16周（三）课时安排公司法第4-5周票据法第12-14周证券法第9-11周第一章商法总论第一节商法概述第二节商(事)主体制度第三节商（事）行为制度第四节商事（业）登记制度第五节商号（商业名称）制度第六节商业账簿制度第一节商法概述一、“商”（commerce）的含义（一）经济学上的“商”“以营利为目的的各种商品交换行为”一、“商”（commerce）的含义（二）法学上的“商”（台）张国键《商事法论》：1.第一种商，也称为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）2.第二种商，也称为“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）3.第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）一、“商”（commerce）的含义小结在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。是否以营利为目的；是否是营业行为。第二，商事登记。是否具有法律所赋予的资格和能力。商法所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业之总和二、商法的概念、特征和性质（一）概念与分类商法是指调整商事关系的法律规范的总称1、形式意义上的商法和实质意义上的商法我国目前无形式意义的商法2、广义的和狭义：国际商事法、国内商事法（商事私法和商事公法）3、商事普通法、商事特别法和商事习惯法二、商法的概念、特征和性质（二）商法的特征1、具有营利性2、具有技术性商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。3、兼有程序法和实体法内容4、兼具国际性和国内性5、具有发展性与变动性二、商法的概念、特征和性质（三）商法的性质以私法为主，兼有公法性质德国商法学家德恩（Dahn）：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。三、商法的基本原则（一）商主体严格法定原则（强化商事组织原则）类型法定、内容法定、公示法定（二）企业维持原则法人制度、破产重整制度（三）交易简便、迅捷原则形式自由、定型化交易、短期时效（四）维护交易安全原则公示主义、外观主义、严格责任（五）维护交易公平原则撤销制度、无效制度案例视频：经营范围-得失之间四、商法的调整对象“商事关系”或“生产经营关系”商事关系的特点：1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3.商事关系仅发生于持续的营业之中。五、商法的体系和渊源《法国商法典》第一卷商事总则：商人、商人会计、公司、商业注册、商品交易所、证券经纪人和居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、时效第二卷海商第三卷破产和司法清理，复权和破产的轻罪行为及其他有关破产的犯罪行为第四卷商事法院五、商法的体系和渊源《美国统一商法典》第一篇总则第二篇买卖第三篇商业票据第四篇银行存款和收款第五篇信用证第六篇大宗转让第七篇仓单、提单和其它所有权凭证第八篇投资证券第九篇担保交易；帐债和动产契据的买卖第十篇生效日期和废除效力五、商法的体系和渊源（一）商法的体系1.在地域上看，存在差异性大陆法系商法称为“commerciallaw”英美法系则称为“businesslaw”2.在时间上看，具有发展性现代商法较之传统商法有很大的发展，其体系具有开放性的特点。3.在趋势上看，具有趋同性世界经济的一体化、国际化趋势加强商法体系构成：商事主体、商事行为、商事营业、商号、商事登记、商业账薄、公司法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法五、商法的体系和渊源（二）商法的渊源英美法：商事判例和商法学说大陆法：成文法我国商法的渊源主要包括：1.法律2.行政法规与规章3.地方性法规4.立法解释5.司法解释6.商事自治规则7.国际条约和国际惯例六、商法和其他法律部门的关系（一）商法与民法1、民商分立制及其成因（1）从调整对象来看（2）从立法原则看（3）从具体内容来看2、民商合一制及其成因（1）人的商化和商化的人（2）商业职能与生产职能的融合（3）从身份到契约的法律进步趋势的影响案例讨论：夫妻共同设立公司的股权纠纷张华（原告）、赵非（被告）夫妻与第三人共同成立一家公司。公司章程记载：原告出资60万元；被告出资100万元；第三人出资40万元。后两人离婚，在分割财产时就公司出资额发生纠纷。思考：如何分割夫妻财产？张华、赵非如何行使股权？六、商法和其他法律部门的关系（二）商法与经济法（1）从两者历史发展阶段的原因来看（2）从两者的基点和作用过程来看（3）从两者的性质和理念来看（4）从两者的内容和制度来看六、商法和其他法律部门的关系（三）商法与行政法商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。（四）商法与劳动法（五）商法与国际商法七、商法的产生和发展（一）大陆法系商法商法最早起源于大陆法系国家。欧洲中世纪的商人习惯法七、商法的产生和发展1.法国1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》1807年《法国商法典》这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”——拿破仑·波拿巴七、商法的产生和发展2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。1897年，《德国商法典》（新商法）。德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。七、商法的产生和发展3.日本1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。七、商法的产生和发展（二）英美法系商法英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年《美国统一商法典》。七、商法的产生和发展（三）我国商事立法中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。目前尚无商法典，但已出台大量的单行法第二节商（事）主体一、商事主体概述（一）商事主体的概念和特征各国规定参见教材P27注[4]1、商事主体必须是商法上规定的人2、商事主体必须具有商事能力3、商事主体必须是参加商事活动者4、商事主体必须是以自己的名义缔结商事法律关系并享有权利、承担义务者（二）商事主体的构成1、须从事特定的营利性活动2、须持续地从事同一性质的营利性行为3、须以该特定的营利性活动为其职业或营业（三）商事主体的种类参见教材P311、法定商人、注册商人和任意商人2、固定商人和拟制商人3、大商人和小商人4、商个人、商法人和商合伙二、商法人（一）商法人的概念和特征1、从事经营活动2、有独立的财产和财产权3、有自己的名称、固定的生产经营场所、相应组织机构4、独立承担财产责任5、具有独立的人格二、商法人（二）商法人能力的限制1、不得擅自以其财产从事非经营性活动2、需要特别许可的营业，未经许可不得从事该营业3、商法人对自己的财产不享有完全的处分权4、不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营活动（三）商法人的种类三、商合伙（一）商合伙的概念和特征1、两人以上组成2、设立的基础是合伙协议3、以营利为目的4、共同出资、共同经营5、共享利润、共担责任（二）商合伙的种类1、个人合伙、合伙型联营2、普通合伙、有限合伙3、显（具）名合伙、隐名合伙（三）商合伙与商法人的区别四、商个人（一）商个人的概念和特征1、具有特定的商事能力2、独立从事营业性商行为3、依法享有商事权利承担商事义务（二）商个人的种类1、个体工商户2、农村承包经营户3、个人独资企业（三）商个人与自然人的区别（四）商个人与商法人的区别典型案例参见教材P40-41五、商中间人（一）商中间人的概念和特征1、须取得从事商中间活动的资格或者权限2、须在相应资格或权限范围内从事中间活动3、非商事法律关系的直接当事人。隐名代理和行纪除外（二）商中间人的种类1、商中介人（居间商）2、商代理人（代理商）3、商行纪人（行纪商）（三）商中间人的权限法定授权六、商辅助人（一）商辅助人的概念和特征1、相对于基本商而言2、不具有与基本商相同的直接营利目的性3、对基本商能起辅助作用（二）商辅助人的种类1、经理人2、代办人（三）商辅助人的权限以约定或者基本商的授权为限（参见教材P44-46）第三节商事行为一、商事行为概述（一）概念主观主义原则客观主义原则折衷主义（二）特征1、营利目的性2、营业性（或职业性）包括:反复性、连续性和计划性3、一般是商主体所从事的行为（三）商事行为的种类1、依其确认标准和条件不同，可以分为绝对商行为和相对商行为2、依其行为当事人的主体资格为标准，可以分为双方商行为和单方商业为3、依同一商事营业内商行为的内容不同，可以分为基本商行为和辅助商行为4、依其行为是适用商法还是准用于商法，可以分为固有商事行为和准商事行为二、一般商事行为（一）要约是否承诺的通知义务（二）对要约附送货物的保管义务（三）严格的注意义务（四）报酬请求权（五）商事法定利率（六）保证的连带责任（七）商事留置权（八）往来账规则三、具体商事行为（一）商事买卖（二）商事代理（三）商事行纪（四）商事居间（五）商事信托（六）商事信用（七）证券交易（八）期货交易（九）融资租赁（十）商事仓储（十一）商事货运四、特殊商事行为（一）概念和特征1、行为对社会利益或他人利益有特殊的影响2、受多种法律规范调整（二）对特殊商事行为的法律控制1、对于垄断和限制性贸易行为的法律控制2、对于不正当竞争行为的法律控制3、对于利用格式条款订立合同的法律控制4、对于产品销售的法律控制第四节商事（业）登记一、商事登记的概念和特征1、商事登记是设立、变更或终止商事主体资格的法律行为2、商事登记是要式法律行为3、商业登记本质上是一公法行为二、商业登记的立法原则（一）放任设立（二）特许（三）核准（四）准则（五）严