论抵押物――对《物权法》第180条、第184条的理解

论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解王效贤【学科分类】物权【出处】本网首发【写作年份】2008年【正文】一、抵押物的条件抵押物，是指抵押人提供的用作债权担保的抵押财产，它既包括各种能够被感知触摸的有体物，也包括不具实体且不能被触摸的无体物，即各种权利。在各国民法上，对于何种财产可以成为抵押物都做了明确规定，但并非所有的财产都能成为抵押物。根据抵押权的特性，只有符合法定条件的财产，才能成为抵押物。从各国立法规定来看，抵押物须具备以下条件。（一）抵押物的自然条件1、具备特定性与独立性抵押权在性质上属于物权，且属于支配性权利。因此，作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。标的物不特定，抵押权人无从支配其交换价值，将使抵押权形同虚设。在浮动抵押中，虽然在抵押权设定时，抵押物的范围并不特定，但到抵押权实现时，其抵押物的范围仍然是特定的。同时，抵押物也应当具备独立性，即其必须独立成为一体，并能够满足人类社会生活需要。物的成分，如房屋的梁、柱、砖、瓦以及附着于土地尚未与其分离的庄稼等，因其分别属于房屋、土地的组成部分，不能独立构成一体，且不能独立满足人类社会生活的需要，因此不能成为抵押物。2、须具有交换价值抵押权的设定并不移转抵押物的占有，抵押权人不能象质权人及留置权人那样，通过留置标的物而对债务人施加压力，迫使其履行债务，而只能由抵押权人通过对抵押物交换价值的支配，在债务人不履行债务时，由抵押权人对抵押物的变价款优先受偿，从而实现抵押权的债权担保功能。因此，抵押物必须具有交换价值，唯有如此，抵押权的实现才有保障。然而，抵押物的交换价值的大小并不一定要与担保债权金额相当，抵押物的价值等于甚至大于抵押担保债权的金额，也并不意味着其对债权就有充分的担保能力，但一般来说，在抵押物上不存在其他在先抵押权等担保物权的情况下，抵押物交换价值越高，其担保债权实现的能力就越强，抵押权人的债权就越能获得充分的保障。3、须具备不易损耗性抵押权本质上为价值权，它通过抵押权人对抵押物交换价值的支配而具备担保功能。抵押权设定后，抵押人对抵押物的使用收益并不受影响，即抵押人仍然可以对其进行使用，要实现抵押权担保功能，必须保证抵押物的价值不致因抵押人的使用收益而急剧下降，使抵押物的价值严重贬损，从而使抵押权人不能从该抵押物的变价中获得充分清偿。而要保证抵押物价值不会因抵押人对它的继续使用而严重下降，作为抵押权标的物的财产必须是不易损耗的财产。一经使用其价值便会严重降低的财产，不宜充当抵押物，一般来说，抵押权人也不会接受该类财产作为抵押物。当然，抵押物是否不易损耗，应根据抵押权担保的债权的履行期限的长短来决定。债权的履行期越长，对抵押物的不易损耗性要求便越高，对此，只能由当事人针对交易的具体情况来进行判断。[1]（二）抵押物的法律条件1、须以特定方式公示抵押权的设定并不转移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有、使用。由于不转移抵押物的占有，从外观上很难彰显抵押权的有无，必须通过登记或注册的方式对其进行公示，因此抵押物与公示制度存在密切联系。抵押权依赖于公示制度，不能以登记或注册方式公示的财产不能作为抵押物。正因为如此，在传统民法上，抵押权最适合于在不动产上设定。当然，能够通过登记进行公示的不动产权利，如建设用地使用权、土地承包经营权等不动产用益物权，也可以成为抵押权的标的。对于能够采用登录制度的动产来说，如船舶、航空器、交通运输工具等，因为可以通过登记进行公示，也承认其为动产抵押权的标的。2、须具备让与性抵押物在法律上必须具备可流通性，能够在不同主体之间流转。抵押权设定的目的，在于担保债权的清偿，其实现方式是以抵押物折价或变价，以其价款优先满足债权的清偿。抵押物只有具有让与性，才能实现上述担保目的。顾昂然主任在就《担保法（草案）》所作的起草说明中曾指出：“抵押担保的关键是抵押物的范围，哪些可以作为抵押物。作为抵押物必须是能够转让的财产，因为只有这样才能实现担保的目的。”[2]抵押权的实行必然导致财产权利主体发生变更，因此，国家禁止流通的财产不能作为抵押物。例如，根据我国宪法和法律的规定，禁止买卖或以其他形式非法转让土地，因此土地所有权不能成为抵押物。国家限制流通的财产虽然可以作为抵押物，但因其流通性受限，抵押权人必须承担抵押物不易变价以及因流通限制而使抵押物变价价格受到影响的风险。3、须抵押人有权处分抵押权的设定行为属处分行为，因此，抵押人必须对抵押物享有处分权，能够按自己的意思决定抵押物的命运，使抵押物上的财产权属发生变动。对抵押物享有处分权包括对抵押物享有所有权以及虽无所有权，但依法或依约定对抵押物享有处分权的人，例如，国有企业对企业财产虽不享有所有权，但在法律规定的范围内可以对其财产进行处分，因此，对国有企业来说，对法律规定由其处分的财产可以设定抵押权。无处分权的人以他人财产设定抵押，通常情形下未经权利人同意或追认，该抵押无效，但为维护交易安全，在符合善意取得的情形下，法律例外地承认该抵押权的效力。二、抵押物的范围我国《物权法》对抵押物的范围做了明确规定。该法第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”由此可见，《物权法》继续沿用了《担保法》的做法，通过列举加概括的方式明确了可以抵押的财产范围。根据上述规定，我国抵押物的范围包括：（一）建筑物和其他土地附着物建筑物是指定着于土地上下，由顶盖、梁柱、墙壁等所组成，足以遮蔽风雨，供人居住或使用的构造物。建筑物包括房屋、仓库、地下室、空间走廊、立体停车场等。其他土地附着物指附着于土地之上的除房屋以外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等。[3]房屋等建筑物及其他土地附着物都具有长久地附着于土地、非经毁损或变更形体不能移动的特点，是重要的不动产。根据建筑物等不动产的特点，其最适合作为抵押物。然而，实践中由于建筑物及其他土地附着物归属不同，对其抵押亦有一些限制性规定。例如，以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限；以优惠政策购买的公有住房、安居房等房屋抵押的，必须符合国家、省、市的有关政策规定；以有限责任公司、股份有限公司的房屋抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外；以共有房屋抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意等等。违章建筑物能否作为抵押标的物？所谓违章建筑物是指行为人违反法律、法规、规章的规定，未经主管部门批准并办理建设许可证等手续而擅自建造的建筑物。抵押权是直接支配抵押物的交换价值的权利。抵押物必须具有交换价值，能在不同主体之间流转，即具有让与性。因此，只有依法可以转让的财产，才能设定抵押权。虽具有交换价值，但法律禁止流通的财产，不能作为抵押物。违章建筑物属于法律禁止流通的财产，不能作为抵押权的标的物。《担保法解释》对此作出了明确规定。该司法解释第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”司法解释的起草者在解释该规则时指出，违法、违章建筑物属于依法不得抵押的其他财产，其之所以不能作为抵押物，除因其属于禁止流通的财产外，还因为土地管理部门尚未办理土地使用权和房屋产权证书，属于所有权或者使用权不明的财产，当事人不能行使处分权。[4]我们认为，违章建筑物之所以不能作为抵押物，并非因其所有权或使用权不明。王泽鉴先生指出：“违章建筑系土地上之定着物，为不动产，由建造人原始取得其所有权。”[5]谢在全先生也指出“违章建筑已符合第66条定着物之要件，系独立于土地外之不动产，由原始建筑人取得其所有权（1952年台上1039），可知违章建筑物不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格。”[6]由此可见，违章建筑物的所有权或使用权是明确的，只是因为法律禁止其流通，才不得作为抵押物。农村居民住房是否可以抵押？关于该问题，在《担保法》颁布之前就有争议，《担保法》颁布之后争论更加激烈，出现两种截然相反的观点：一种观点认为，农村居民住房不允许抵押，其主要理由为：《担保法》第37条第2项规定宅基地属不得抵押的财产，因此，定着于宅基地上的农村私有住房也不得抵押；农村私有住房用于贷款抵押会损害集体的利益；根据《土地管理法》第62条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民将其住房用于抵偿债务的，不能再申请新的宅基地，强制执行将造成被执行人居无定所，导致社会不稳定；农村私有住房属不动产，其抵押应当以“登记”为生效要件，但《担保法》没有规定以农村私有住房为抵押物登记的部门。[7]另一种观点认为，农村居民住房可以抵押。《担保法》第37条第2项禁止的只是宅基地的土地使用权抵押，而没有禁止村民以其所有的房屋设定抵押，况且我国法律允许村民出让其房屋，宅基地使用权随着房屋一起转让，自然允许将住房抵押；即使农村私有房屋的所有权人发生变更，宅基地的土地所有权也不会发生变更。农村村民出卖、出让住房后，再申请宅基地的，不予批准，这样，不会发生农村私有房屋作为抵押物被处理后，抵押人再次申请宅基地，从而损害集体利益的情况；农村私有房屋所有人自愿将其所有的房屋用于抵押，并不违反法律规定，是权利人对自己权利的有效处分，符合合同自由原则。而且，在允许农村私有房屋转让的同时，又禁止以农村私有房屋进行抵押，必然引起立法与执法上的混乱，违背法律统一性原则。[8]我们认为，产生上述分歧的原因在于对农村私有房屋抵押与宅基地使用权抵押之间关系的理解不同。我国《担保法》和《物权法》均禁止宅基地使用权抵押，其目的在于保障农村的生存条件，防止农民失去住房及宅基地而流离失所，以维护社会稳定。因此，从立法上来看，因宅基地使用权不能抵押，与之连为一体的房屋所有权亦不得抵押。但如此以来，对农村私有房屋的流转限制则过于严苛，其限制程度远远超出了土地管理法等法律的规定，不符合农民以私有房屋抵押进行融资的现实需要。根据《土地管理法》第62条第4款的规定：“农村村民出卖、出租住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”该规定并不禁止农民出卖、出租住宅。既然农村房屋可以通过买卖、出租等方式流转，那么对房屋的抵押亦不应禁止。事实上，我国《物权法》第180条第1款第（1）项中的建筑物包括农村村民的私有房屋在内，我国部分部门规章也将“位于农村的个人私有房屋”列入《担保法》第43条规定的可以抵押的“其他财产”之列。[9]可见，农村私有房屋是允许抵押的，只不过在实现抵押权时，其受让主体受到一定的限制，只有与抵押人属同一集体经济组织的成员才可以为抵押物的买受人。（二）建设用地使用权所谓建设用地使用权，是指自然人、法人和其他组织，对国家所有的土地，以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的，而享有占有、使用和收益的权利。[10]建设用地使用权是用益物权中的一项重要权利，权利人通过设立建设用地使用权，对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，建设用地使用权人可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。因此，建设用地使用权具有重要的财产价值，具有商品流转的品质，可以作为抵押物。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法从抵押的建设用地使用权拍卖所得价款中优先受偿。根据《物权法》的规定，设立建设用地使用权可以采用出让或者划拨等方式。所谓建设用地使用权的出让，是指国家以土地所有者的身份，将建设用地使用权在一定年限内让与建设用地使用人，并由建设用地使用人向国家支付建设用地使用权出让金的行为。出让主要包括拍卖、招标和协议等方式。划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式，是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该块土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。以出让方式取得的建设用地使用权可以抵押，但以划拨方式取得的建设用地