担保法

担保法[e-mail]主讲人：范雪飞一、担保制度空间：债权本质债权：当事人间得请求为特定行为的权利债的本质是一种可期待的信用，其首先确认让渡商品与实现价值之间存在的时间差距的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性与合法性，但同时又保证这种差距可以消除！——杨振山：《社会主义初级阶段理论与我国民法学》，载《中国法学》1988年第5期第一章担保法概论一、担保制度空间：债权本质消除经济利益暂时不平衡的可供选择路径：责任：人身责任的涤除与责任财产保全：维持责任财产担保优先权：薪资优先权、船舶优先权扩大责任财产：保证责任财产特定化、优先化担保物权：抵押权、质权、留置权所有权担保：买卖担保、让与担保（信托担保）定金担保意义：保护债权、商品融通、资金融通。社会信用？第一章担保法概论二、担保法的概念形式担保法：以担保法命名的法律规范实质担保法：调整担保关系法律规范的总称普通担保法民事普通法所规定的担保制度特别担保法民事特别法所规定的担保制度第一章担保法概论三、担保法的适用对象：民事债权《担保法》第2条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。《担保法解释》第1条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。《物权法》第171条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。税收债权、诉前诉讼财产保全等的担保，乃准用民事债权担保。第一章担保法概论四、我国担保法体系《民法通则》：保证、定金、抵押、留置《担保法》:保证、定金、抵押、质押、留置《担保法解释》《物权法》：抵押、质押、留置《物权法》第178条：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。五、担保法应遵循民法基本原则第一章担保法概论一、担保的概念、特征担保：债权人根据法律规定或合同约定，以第三人的信用，或债务人或第三人提供的特定财产，作为债权实现的保障。担保是债的特别保障措施从属性：成立、移转、消灭的附从性补充性相对独立性担保与主债权是两个独立的法律关系担保消灭的原因：自身原因、主债权原因第二章担保总论第一节担保概述二、担保方式担保方式，又称担保方法，指担保人用以担保债权的方法和手段。法定的担保方式：抵押、质押、留置、保证、定金、优先权（船舶优先权、民用航空器优先权）优先权：一般优先权、特别优先权非法定担保方式：功能上所有具有保障债权实现的担保方式，如所有权保留、买卖式担保、让与担保第二章担保总论第一节担保概述三、担保分类意定担保与法定担保单一担保与混合担保混合担保：采用两种及以上担保方式的担保本人担保与他人担保普通法上的担保与特别法上的担保单独担保与共同担保第二章担保总论第一节担保概述三、担保分类国内担保和国际（涉外）担保对内担保（境外机构对境内主体担保）对外担保（境内机构对境外主体担保）《担保法解释》第6条：有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。第二章担保总论第一节担保概述三、担保分类正担保与反担保与再担保正担保：保障主债权实现而设定的担保。反担保：本担保设定后，为保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人（债务人）的追偿权得以实现而设定的担保。反担保以正担保存在为前提反担保的担保权人是为债务人提供担保的第三人反担保的对象是担保人对债务人的追偿权再担保：为担保人之担保提供的担保，当担保人承担担保责任时，由再担保人向债权人承担一定责任（当事人是债权人与再担保人，而不是担保人与再担保人，后者不是再担保，而是两个没有本质联系的担保关系）。第二章担保总论第一节担保概述甲公司欲向银行申请500万的担保贷款，所以找到了乙公司希望其可以出面担保。乙公司与甲公司关系良好，但考虑到其贷款的风险性，还是向甲公司要求反担保。为此甲公司提供了估价为700万的古董作为反担保质押（提供估价的材料被乙公司认可并接受）。鉴于乙公司的担保，银行将500万（为期三年）贷于甲公司。但好景不长，甲公司于贷款后的第二年破产。因此银行要求乙公司承担连带偿还责任。乙公司根据反担保合同提出要以甲的古董来偿还债务。银行对这件古董进行估价是发现所谓的古董其实是赝品只值500元。问：最后的债务应由谁承担第二章担保总论第一节担保概述三、担保分类人的担保与物的担保人的担保物的担保担保物权金钱担保：定金、押金（立法未承认）移转物之所有权作为担保买卖式担保：附解除条件、附买回条件让与式担保（广义包括买卖式担保）：附解除条件、信托式让与担保（一般约定有信托条款：担保权人仅得于约定目的范围内行使权利）所有权保留第二章担保总论第一节担保概述一、担保合同的订立担保合同的当事人担保权人（主债权人）担保人（主债务人或第三人）（1）自然人：限制或无行为能力人即使获法定代理人同意或追认，担保合同原则上亦应无效。理由：意思能力与责任能力欠缺。（2）国有企业《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定：企业对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准可以抵押。最高法院对重庆市高院的批复指出：不应仅以未经政府主管部门批准而认定抵押合同无效。第二章担保总论第二节担保的设立与效力一、担保合同的订立担保合同的当事人担保人（主债务人或第三人）（3）公司：旧《公司法》与《担保法解释》禁止，新《公司法》允许第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（4）企业法人分支机构：获法人书面授权即可，法人职能部门不可，其不具有权利能力。第二章担保总论第二节担保的设立与效力一、担保合同的订立担保合同的当事人担保人（主债务人或第三人）（5）国家机关：禁止（为外资转贷除外）《担保法》仅禁止作保证人，但《担保法解释》却作担保人（6）事业单位、社会团体以公益为目的的，禁止作保证人，但可以公益设施以外的财产提供物上担保从事经营活动的，可作担保人（7）其他组织：可作担保人第二章担保总论第二节担保的设立与效力一、担保合同的订立担保合同的当事人担保权人（主债权人）担保人（主债务人或第三人）担保合同的订立程序：要约、承诺担保合同的内容当事人担保方式被担保的主债权及其范围债务人履行债务的期限担保责任担保合同形式：书面形式，留置例外第二章担保总论第二节担保的设立与效力二、担保合同的有效要件当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律和行政法规的强制性规范不违反公序良俗第二章担保总论第二节担保的设立与效力三、担保合同的无效（一）无效原因1、主合同无效2、担保人无相应行为能力国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，国家机关可以提供保证担保学校、幼儿园、医院等公益单位从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他致保证合同无效的情况，其所签保证合同有效公益单位以其教育医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效第二章担保总论第二节担保的设立与效力三、担保合同的无效（一）无效原因3、担保物属禁止流通物4、对外担保合同无效的其他原因《担保法解释》第6条未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。第二章担保总论第二节担保的设立与效力三、担保合同的无效（二）无效后果担保合同非因主合同无效而无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担的民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。《物权法》第172条：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第二章担保总论第二节担保的设立与效力四、担保的效力担保设立后，债权人取得担保权担保权是担保主债权而存在的从权利担保权的行使须具备法律所规定的条件担保权的性质因担保方式的不同而不同物权：抵押权、质权、留置权债权：保证、定金担保人承担担保责任担保人是第三人时，其对债务人取得追偿权《担保法解释》第10条：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。第二章担保总论第二节担保的设立与效力一、保证的概念保证：保证人与债权人约定债务人不履行债务时，保证人代为履行债务或承担责任的担保。债权人与债务人：主债权债务关系保证人与主债权人：保证债权债务关系双方法律行为以保证责任为核心代为履行债务承担责任保证人与债务人：委托关系无因管理关系赠与关系第三章保证第一节保证概述二、保证的性质人身信任性：保证人信赖债务人单务性、无偿性附从性成立的附从性担保强度和担保范围的附从性移转的附从性消灭的附从性相对的独立性保证合同是一个完整独立的法律关系最高额保证具有独立性补充性（连带保证例外）第三章保证第一节保证概述三、保证的类型1、一般保证保证人为一人补充性、先诉抗辩权主债权单一、数额自始确定第三章保证第一节保证概述《担保法》第17条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（《解释》第25条：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（二）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《担保法解释》第24条：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。第三章保证第一节保证概述三、保证的类型2、连带保证《担保法》第18条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可要求保