萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察(上)谢鸿飞中国社会科学院法学研究所我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。———马克思、恩格斯[1]历史就是我们的一切。——恩格斯[2]一、问题的提出二、萨维尼的核心假设：历史主义与Volksgeist三、从Volksgeist到Nationsgeist：萨维尼的历史与政治四、萨维尼的反历史主义的倾向及其解释五、结语一、问题的提出文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“在总结19世纪学术生活的时间到来时，人们可能觉得它的主要特征是历史研究。前一个世纪的怀疑主义使批评的方法成为可能，从而为历史研究铺平了道路;研究历史的兴趣是新近才出现的，是由法国大革命和拿破仑以各种方式在欧洲培养起来的民族生活造成的”。20世纪伦敦的《评论季刊》的一篇文章这样总结19世纪的学术。[3]对于命运与法国和拿破仑战争紧密联系在一起的德国而言，对其19世纪的学术而言，没有比这更为精当的评价了。19世纪的德国是历史主义的鼎盛期。在今天所谓的人文社会科学领域，出现了尼布尔、兰克为代表的客观历史主义的历史学派;在法学领域，当时最令人目眩的是历史法学派的兴起;在经济学领域，出现了经济学的“历史学派”。在文艺领域，甚至出现了对中世纪的精神思乡和厚古薄今。面对满目伧夷、四分五裂的德意志，歌德曾经慨叹：“德意志人啊，你怎么会走上这条道路?”本文的研究很大程度上是借用歌德的这句话，说明萨维尼等人何以会在当时贡献了这种理论，以及它在法学和法律中收获的到底是什么。也就是说，本文关注的是德国历史法学派出现的历史和逻辑。本文的写作建立在历史唯物主义的基础上。即任何思想都不能脱离现实的物质和社会环境而单独存在，它总是受当时各种社会因素的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题影响，尤其是经济因素的影响。人们之所以认为观念具有独立的、脱离实际的物质条件的力量，很大程度上是因为物质劳动和精神劳动的分工造成的。作为一种意识形态化了的主义，历史唯物主义虽然长期被诟病、责难，但是与其他解释相比，它的说服力更强，理由更让人信服。在我的研究中，更为具体的理论预设是语境主义(contextualism)，即语言环境会制约话语和观念，观念都是具体语境中的观念(ideasincontext)。本文将首先梳理历史法学派在德国的简单理论谱系，以为后文的叙述打下基础;然后，我将讨论在萨维尼和历史法学派的法学主张中最核心的两个因素，即历史主义和民族精神。我首先从萨维尼的一个著名类比，即法律与语言的类比出发，说明萨维尼思想的理论来源。我将指出，萨维尼的基本观点都已经为赫尔德等人反复述过，萨维尼不过是把他们的思想运用于法律中而已。其次，从萨维尼对法律与民族精神关系的叙述出发，我将结合当时德国的具体情况，从政治实践和政治哲学的角度，说明这种Volksgeist如何可能成为另外一种精神，即Nationsgeist或者Staatsgeist，尽管萨维尼的本意可能绝非如此。再次，我将从萨维尼以及其弟子的研究路径以及德国民法典的现实出发，指出萨维尼本人在很大程度上存在着某种反历史主义的倾向，并对之作出解释。最后，我将结合中国的民法典制定的实践，简单地说明在今天，历史法学派的遗产对于我们的意义。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、萨维尼的核心假设：历史主义与Volksgeist历史法学派的合法性建立在两个相关的理论上：第一，历史相对性。即历史没有优劣之分，历史都是一个民族的生活经验的凝聚和表达;历史的线条是多重的，中间不存在突然的断裂和停顿，但是历史本身并没有一个先验的目的(telos)，把人类引向到一个预先确定了的地方。后来者不能因为掌握了“时间霸权”，就把过去的历史视为是黑暗和无价值的。第二，法律作为民族生活的表达，一直留存于人们的集体记忆和传统中，法律始终根植于民族的日常生活和民众的心灵中。如果法律因为时间的经过被湮没，历史法学派的学说就成了无源之水了。这两个假设集合在一起就是：对于法律的历史和现在而言，过去是现在的部分，现在也是将来的部分。法律有自己的演化规律，应该继承过去的传统，在当下的具体经验中寻找法律的渊源。历史法学派的历史主义观念“历史主义”是一个遍布歧义的概念。在德语中，表达“历史主义”的词语有两个：Historizismus和Historismus。最早使用Historismus一词的是弗里德里希•施莱格尔1797年的有关语言学的零碎的笔记中。[4]波普曾用historicism和historism来区分两种不同含义的“历史主义”。前者实际上是一种历史决定论，即声称发现了历史规律，能够预言历史进程的学说。后者则是指“历史相对主文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题义”或“一切思想的历史决定性”。[5]它强调历史法则优先与理论规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。这种历史主义在德国是以约翰•格奥尔格•哈曼(JohannGeorgHamann)、赫尔德和洪堡等人发端的，由兰克集大成，中经普鲁士学派和狄尔泰、特洛尔奇(ErnstTroletsch)的发展，以梅尼克(FredrichMeinecke)为最后代言人，形成了德国特色的一个深厚传统。[6]萨维尼曾在多处明白的表达了法学中的历史主义观点。这里我摘取一段最能够表明萨维尼的这种思想的文字。这段文字是萨维尼等1815年创办的《法律史杂志》——历史法学派的“机关刊物”——第一期序言上萨维尼解释历史法学派的文字：这是一个普遍的问题：究竟过去对现在的影响是什么?究竟现在和将来之间的关系又是什么?[7]德国近代思想中的历史主义传统之所以盛行，主要是浪漫主义思潮影响的产物。我在一篇对德国法上的“法律行为”这一概念的产生与法律方法的论文中，梳理了萨维尼等人与当时德国浪漫主义传统的关系。[8]德国的德意志的浪漫主义根源于狂飙突进运动，它实际上是对启蒙运动的一种对抗，它强调的是属于人类心灵和感性的部分，诸如反省性(reflectiveness)、内视性(introspectiveness)，与强调人类理性至上能力的法国启蒙运动形成鲜明的对比。浪漫主义的很文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题多观点，比如对个性(Personalitaet)等都与自由主义有根深蒂固的关系，但在当时的德国，浪漫主义最终以一种突出的民族情绪表达出来，并且与保守主义结合，形成浪漫的保守主义(Romanticconservatism)，它的一大特色就是缅怀过去(goodolddays)，所以古希腊，包括德国的中世纪成为了浪漫主义的黄金时代。[9]颇类似于孔子的“郁郁夫文哉，吾从周”的崇古情绪。从学术上看，这种浪漫保守主义的领军人物是哈曼及赫尔德。[10]真正为浪漫保守历史主义观奠定全面理论基础的则是赫尔德。他被誉为“民族主义、历史主义和民族精神之父”。[11]赫尔德对历史主义最大的贡献即在于，他认为，不同时代的民族文化都有其独立的价值，在历史进步中每个历史阶段都有其独立意义，都有着自己的道德和幸福的社会理想。事实上，早在启蒙时代的德国，莱辛就提出“不懂得历史，你将始终是没有经验的小孩子。”赫尔德继承了这一思想，并将它由宗教问题扩展至社会历史领域，坚决反对肤浅的单线进化的历史乐观主义。赫尔德提出对中世纪采用历史发展的眼光来看待，不能简单地视之为最黑暗的野蛮时期。在1774年，他在《又一种教育人类的历史哲学》一书中，认为对于历史，必须“从各个阶段自身出发加以理解，不能非历史主义的用自己时代的标准来评价各个时期。”[12]赫尔德的“历史性，特别是他对中世纪的比较公正的看法，对浪漫派产生文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题了影响”。[13]并且最终导致了浪漫主义对中世纪文化的理想化和神秘化。所以德国的历史主义者尤其借助于中世纪的历史。他们狂热崇拜中世纪宗教，认为宗教改革前的基督教欧洲是统一的理想社会;倡导“回到中世纪”。赫尔德认为，在上帝眼里，每一个民族都是独一无二的、不可代替的。所有的文化都是完全平等的，只有异同的差别而不存在价值上的任何差别。每一个社会都有它自己前进的方式和目标，每一个社会都必须成为自己，不能盲目抄袭其他社会。赫尔德反对统一化的生活，并将其视为生活和自由的敌人，他主张多元性，认为每一个社会和文化都按自己的方式前进即按自己的轨道、朝自己的目标发展;没有一个社会环境或一种生活方式必然优越于另一种;如果强行按单一的法律、语言和社会结构推行同化，将摧毁生命和艺术中最有活力和最有价值的东西。他坚持认为，每一个共同体都有权以自己的方式寻找幸福。我们必须努力成为我们自己。[14]每一个人都要忠于自己的民族祖先，每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系，并运用这一原理解释所有的观念和制度。[15]汤普森指出，赫尔德是一个进化论者，但是是一个受卢梭影响的进化论者。他不象其他进化论者一样强调后阶段优于前，而是强调人类发展的早期阶段冲动的纯朴性和自发性。这些冲动是最宝贵的，也是最可贵的。这样他就帮助建立起了历史学派。赫尔德的思想对文学、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题社会科学等方面都有很深刻的影响，萨维尼就是在他的影响下创立了历史法学派。[16]基尔克1803年在伯林大学的讲演《历史法学派与日尔曼派》中也认为，赫尔德对历史法学派的形成起了非常重要的作用，并且在其著作中反复引用赫尔德的思想。[17]赫尔德的思想在欧洲也引起了一些人的回应，著名的法国保守主义者麦斯特勒(J.deMaistre)反对法国当时的世界主义倾向，打出了“民族魂”、“民族精神”，认为个人是民族的产物，个人产生于历史存在的社会。事实上，除了历史主义对历史的本体观念以外，历史主义还存在着另外一个主要重要的方面。那就是与这种历史哲学相应的历史学方法。这种方法就是关注人性和历史独特性，因为历史是独特的和有个性的。这体现为德国历史主义的概念“理解”(Verstehen)和对意义(Sin/Sinnhaftigkeit)的追求。这是德国精神科学/文化科学(Geisteswissenschaften/Kulturswisshenschaften)留下的遗产。事实上，德国的精神科学的，如狄尔泰的“体验”(Erlebnis)、李凯尔特的自然科学与文化科学的两分，在很大程度上，甚至可以说最早就是建立在历史科学的基础上的。[18]后来这种方法经过新康德主义和韦伯等人的发展，逐渐成为社会科学的基本方法。我在后文中还将指出，这种方法，与德国18世纪盛行的以文化(Kultur)反抗文明(Zivilization)的思想传统有密切关系，这种对抗的政治文化意义远远大于它的文化科学意义。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题狄尔泰要求在历史领域，用内在体验联结个别的、独一无二的历史事实。他在评价耶林的著作时指出：法律的装置，如特定时空的法律书、法官、诉讼当事人，首先都是法律的有目的的制度的表达，这些表达使法律有效力。目的制度(purposivesystem)创造了一个对个人意愿的清楚的、外在的规制，它创造了完美生命的条件，如果他们能够通过强制意识到的话……对在一个特定的社会、一个特定时期的有效的法律的历史理解，可以从法律外在的装置转向对法律宣称的东西，以及由集体意志产生并执行的法律强制的智识制度来实现。耶林讨论罗马法精神时采取的就是这种方法。他对这种精神的理解并不是来自心理学的直觉。而是通过回到人类心灵创造的有着自身模式和规律的结构中实现的。法学，从对法学汇纂的章节的理解，到对整个罗马法以及比较法的理解，都建立在这一基础上。[19]由此，历史学理解的任务就在于从现存的作为历史世界内容的文本、器物、事件中，恢复它们所处的语境和生活世界。因为历