婚姻法第四章

第四章离婚制度立法研究主讲人:张遂第一节概述一、婚姻终止概述（一）婚姻终止的概念婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻终止后，意味着在婚姻尖事人之间、婚姻当事人与子女及其他第三人之间将会产生一系列相应的法律后果，即婚姻终止的法律效力。婚姻终止的效力由于涉及的法律部门和主体的范围不同，可分为广义、狭义、最狭义三种：1.广义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法和相关部门法所发生的权利和义务变更、消灭的后果。2.狭义的效力，是指婚姻终止在婚姻家庭法上，在当事人之间及当事人与第三人之间所发生的财产关系及人身关系方面的变更或消灭等后果。3.最狭义的效力，是指婚姻终止在夫妻双方当事人之间发生的人身关系及财产关系方面的法律后果，如夫妻身份关系终止、再婚自由权的取得、抚养义务的解除及夫妻共同财产的分割等。婚姻家庭法学主要以婚姻终止的狭义效力，作为研究对象。（二）婚姻终止的原因婚姻终止的原因有二：一是婚姻当事人一方的死亡（包括自然死亡和宣告死亡）；二是离婚。引起婚姻终止的原因不同，其法律后果也不尽相同。1.婚姻因配偶死亡而终止。配偶死亡有两种情况：一是配偶一方自然死亡；二是配偶一方被宣告死亡。配偶关系作为一种身份关系，以配偶双方的生命存在为前提条件，配偶一方死亡，双方已不能共同生活，必须引起婚姻关系终止的法律后果。配偶死亡方式不同，婚姻终止法律后果，也有所不同。（1）婚姻因配偶自然死亡而终止。配偶一方自然死亡，夫妻双方已不能共同生活，夫妻之间的权利义务终止，婚姻关系也自然终止。因配偶一方死亡而终止婚姻的效力，只限于对夫妻双方的内部效力，即夫妻之间人身关系和财产关系上的权利义务不复存在，但夫妻以外的婚姻效力，关不当然消灭。在实际生活中，配偶一方死亡之后，生存配偶一方往往仍继续保持与死亡配偶一方亲属的关系，有的还仍然留在原家庭内生活，姻亲关系继续存在，不因配偶一方死亡而终止。这是婚姻因配偶自然死亡而终止与因离婚而终止，两者后果的一个显著不同之处。（2）婚姻因配偶一方被宣告死亡而终止。宣告死亡，是指经利害关系人的申请，由人民法院依审判程度宣告下落不明达一定期间的公民为死亡的法律制度。宣告死亡是在法律上推定失踪人已经死亡，与自然死亡产生相同的法律效力。关于配偶一方被宣告死亡后，婚姻关系终止的时间，国外有二种不同的立法例：一种规定为从宣告死亡之日起婚姻关系即行终止；另一种规定为配偶一方被宣告死亡后，直到他方再婚时，婚姻关系才被视为终止。我国实践中采取的是前一种立法例的做法。由于死亡宣告是一种法律推定，被宣告死亡的人有可能并未死亡而又重新出现，或者后来有人知道其并没有死亡，在此情况下，我国《民事诉讼法》第169条明确规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民生新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”关于死亡宣告被撤销后，被宣告死亡者的原婚姻关系能否恢复问题，绝大多数国家的法律规定，如果生存配偶已经再婚，则后婚有效，前婚仍然解除。如果生存配偶尚未再婚，在宣告死亡者生还后，有的国家规定，其婚姻关系自行恢复，而有的国家则规定，须履行一定的手续后婚姻关系方可恢复。我国有关司法解释对此问题他有明确规定,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”在此必须指出的是，配偶一方被宣告失踪只能通过判决离婚而终止婚姻关系。被宣告失踪人与其配偶并不因失踪宣告而终止其婚姻关系，宣告失踪期间双方均不得再婚。如果宣告失踪之后，又被宣告死亡的，则其婚姻关系自宣告死亡之日起终止。依照我国有关法律规定，失踪人的配偶要求解除与失踪人的婚姻，可向人民法院提出离婚诉讼，人民法院受理后，应当进行公告，限失踪人3个月内应诉，公告3个月期满，逾期不应诉的，人民法院可作缺度判决离婚。判决书以公告方式送达，公告之日起留3个月为送达生效期间，3个月后经过15日的上诉期，失踪人未提出上诉的，离婚判决生效，婚姻关系终止。2.婚姻因离婚而终止。（1）离婚的概念。离婚是夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚作为一种民事法律行为具以下特征：①离婚的主体，只能是具有佥夫妻身份关系的男女。即离婚只能由具有合法夫妻身份的男女双方本人提出。其他任何人都无权代替夫妻一方提出离婚，也不能对他人的婚姻提出离婚请求。②离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。如夫妻一方死亡或被宣告死亡的，则婚姻关系已经终止，不必进行离婚。③离婚的前提，只有男女双方存在着合法婚姻关系为前提，才能办理离婚。离婚是对合法有效婚姻关系的解除。凡属违法婚姻（但我国法律在一定时期内承认效力的事实婚姻除外），即使骗取了《结婚证》的，也只能宣告该婚姻关系无效或撤销，收回《结婚证》,不能按离婚办理.④离婚的要件，只能依照法定条件和程度办理离婚。离婚作为一种民事法律行为，必须具备法定的条件，并履行法定的程序，才能发生法律效力。双方当事人私下协议或由群众、村（居）委会干部参加所达成的离婚协议，都不能发生法律效力。⑤离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。如当事人的夫妻人身关系和夫妻财产关系终止，子妇抚养方式的变更，以及债务的清偿等等。所以离婚不仅关系到双方当事人的利益，同时，也会影响到子女的利益和社会的利益。（2）离婚的种类。根据不同的角度，可对离婚作如下分类：①根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求的离婚;②根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚；③根据解除婚姻关系的方式，可分为协议离婚和判决离婚。（3）离婚与无效婚及可撤销婚的区别。离婚与婚姻的无效与撤销，从形式上看都是婚姻关系的解除，但实质上前者与后者是适用的两种不同的民事法律制度，两者有着根本的区别：①两者的性质和原因不同。婚姻无效与撤销是对违法婚姻关系的处理，其婚姻无效的原因在结婚之间工之时就存在；离婚是对合法婚姻关系的解除，其离婚原因一般是发生在结婚之后。②两者的请求权主体不同。离婚的请求权只能当事人本人行使，其他任何第三人无权代理。而无效婚姻与可撤销婚姻的请求权除由当事人双方或一方本人行使外，还可以由利害关系的人和国家有关系部门行使。③两者的时效期间不同。离婚请求权只能在双方当事人生存期间行使，如当事人一方死亡，不能够提出离婚。而婚姻无效或撤销的请求权既可在当事人双方生存期间行使，也可在当事人双方或一方死亡后行使。④两者的程序不同。国外许多国家规定，婚姻的无效和撤销必须依诉讼程序进行，也可依行政程序进行。（在我国，离婚与婚姻的无效和撤销，两者均既可依诉讼程序进行，出可依行政程序进行，即两者的程序是相同的。）⑤两者的法律后果不同。在我国，无效婚姻从婚姻成立之日起就不具有法律效力，在被宣告无效后，不产生离婚的法律后果，其法律后果与解除非法同居关系的法律后果相同；离婚从婚姻成立之日起就具有法律效力，在离婚后，其法律后果与解除非法同居关系的法律后果不同。（4）离婚与别居的区别。别居，又称分居，是指通过司法裁判或当事人协议的方式解除夫妻双方的同居义务，因婚姻所生的其他夫妻权利义务亦有所变更，但婚姻关第仍然存续的法律制度。此法律制度是在欧洲中世纪基督教实行禁止离婚的情况下产生的。当时根据基督教“婚姻乃神作之合，人不可离之”的教义，夫妻关系即使恶化到不堪共同生活，也不允许离婚，只能基于有正当理由，采取别居的方式来免除夫妻间的同居义务。即当时设立别居制度的目的，是把它作为禁止离婚的被救手段。意大利、西班牙等国早期都不准离婚只许别居，后来逐步发展为别居与离婚两种制度并存。在现代社会，别居制度（或称分居制度）虽仍被一些国家彩，但现代社会这些国家的别居制度与中世纪的别居制度两者的目的有所不同，前者已不再是禁止离婚的补救手段，而是作为缓和夫妻矛盾的一种方式，或作为离婚前的一个考验期，以衡量婚姻关系是否彻底破裂。一些国家如法国、德国、英国、意大利等都以一定时间的分居作为离婚的法定事由。例如,《法国民法典》第305规定，判决宣告分居的,“夫妻双方自愿恢复共同生活，即结束分居。”且第306条规定：“如夫妻分居时间已持续达三年，应一方配偶请求，分居判决当然转为离婚判决。”该法第307条还规定：“各种分居情形，应夫妻双方共同请求，均得转为离婚。但在依夫妻双方共同申请宣告分居的情形下，只有依双方共同提出新的申请，分居始能转为离婚。”离婚与别居的主要区别如下：①两者婚姻关系是否存续不同。别居者婚姻关系仍然存续，故双方均不得再婚。离婚者已经解除了婚姻关系，双方都可以再婚。并且，夫妻在别居之后如果愿意恢复夫妻生活，只要双方开始同居共同生活即可，不必办理复婚手续；而离婚之后双方如要恢复夫妻关系，必须依法办理复理手续。②两者夫妻权利义务是否继续存在不同。别居期间夫妻时间的权利义务除同居义务被免除及有的权利义务被变更外，其他权利义务如抚养、继承等方面的权利和义务仍然存在。离婚后夫妻在人身和财产方面的权利义务均全部消除。二、离婚制度的变迁离婚制度是一定社会有关解除婚姻关系的原则、条件和程序的法律规范的总和，又称离婚法律制度。它是人类婚姻家庭制度发展到一定阶段的产物。（一）离婚立法主义的变迁古今中外多数国家的离婚立法，对于离婚的态度无不是由限制逐渐走向自由。古代社会的离婚立法主义（或称立法原则），大体可分为两大类型：禁止离婚主义与许可离婚主义。1.禁止离婚主义。禁止离婚主义，是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。在中世纪，西欧各国受教会法控制，婚姻家庭案件管辖权操于教会法庭之手，根据基督教教义，“上帝配合的人不可分开”。即“婚姻乃神作之合，人不可离之”，实行禁止离婚主义。夫妻关系即使恶化到不能继续共同生活，也只能别居。随着社会的发展到15、16世纪，婚姻家庭案件的管辖权逐渐归还世俗法庭，而英国则迟到18世纪。此过程称“婚姻还俗运动”。借助欧洲15、16世纪“三大运动”（宗教改革、文艺复兴运动和婚姻还俗运动）之力，一些欧洲国家先后采取民事婚，实行许可离婚主义。但教会法的影响至今仍制约着极少数国家人们的婚姻家庭生活。虽不少国家如意大利、葡萄牙、西班牙等已摒弃禁止离婚主义，改采许可离婚主义。但仍有少数国家的法律现仍禁止离婚。2.许可离婚主义。许可离婚主义是指允许夫妻基于法定事由，解除婚姻关系的立法主张。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。从古代社会至近现代社会，许多国家采取许可离婚的立法主张，但许可离婚的法定事由（或法定条件）则有一个从严到宽的发展演变过程。即从古代的男子专权离婚主义，发展到近现代的男女平等权离婚主义，近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义，并逐渐走向自由离婚主义，这已成为当代许多国家离婚立法的发展趋势。（1）专权离婚主义。专权离婚主义是指夫家或夫本人单方面享有较多的离婚权，而妻本人或者没有离婚权或者离婚权受到极为严格的限制，故又称男子专权离婚主义。这种离婚制度是男子在政治上、经济上处于统治地位的必然结果。中国封建法律关于离婚的“七出”条规，是专权离婚主义立法的典型代表。（2）限制离婚主义。限制离婚主义是指夫妻双方均享有离婚请求权，但由法律对离婚规定一定限制条件的立法主张。近代社会欧洲资产阶级在取得反封建斗争的胜利后，基于“自由、平等”的主张，认为婚姻是一种民事契约，用许可离婚主义代替了宗教神权的禁止离婚主义，并规定夫妻均有提出离婚的权利，以男女平权离婚主义取代了男子专权离婚主义，这无疑是一个历史的进步。但早斯资产阶级国家的立法仍保留有不少封建残余，基于离婚是对过错方的惩罚和对无过错方的解救的意旨，实行以过错原则为中心的限制离婚主义。对于离婚主要从两个方面加以限制：一是离婚理由的限制；二是离婚请求权的限制。前者指法律明确规定离婚的法定理由，只有符合法律规定