实证主义与忠于法律：答哈特教授

朗L.富勒：实证主义与忠于法律：答哈特教授转贴自：中国法学网原作者：朗L.富勒摘要法律与道德的关系问题，被称为法学研究中的好望角，凶险复杂却又绕它不过。正是由于这个问题对于法哲学的重要性，使得与莫顿·怀特(MortonWhite)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问（1956-1957年）的郎·富勒(LonFuller)教授，与后者进行了一场坎布里奇论剑。虽然哈特发现，在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院，富勒教授是与他兴趣最为接近的人，但他也看到，在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上，当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时，富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。几天以后，哈特在日记里说，富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。在文中，富勒与哈特针锋，为了对哈特理论的各个方面都作出回应，他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。富勒的一个预设是，哈特赞同对法律的忠诚。他也承认，哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务，比如纳粹法律，尽管他并没有指出什么是法律。哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分，而在富勒看来，奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊，正是因为如果放弃了前者，则后者也必将立不住脚。后来凯尔森引入基本规范，也只是回避了问题。关于对前纳粹法律的处理，哈特反对粗暴地宣称其不是法律，而主张制定一种溯及既往的法律。富勒则认为，纳粹法律根本不具有法律的内在道德性，不能称得上是法律。哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对，在富勒看来，哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。”但是，“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构，而不是法律的语词。”特别值得注意的是，富勒提出了他的一个独特创见，也即法律的内在道德性。郎·富勒2008年2月1-2日，纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会，出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。他们难得一聚，却只为纪念50年前一场发生在哈佛大学的著名思想史事件——哈特/富勒论战，论战的主题就是法律与道德的关系。正如加州大学伯克利分校的菲利普·塞尔兹尼克(PhilipSelznick)所言，在法理学圈子里，郎·富勒（LonL．Fuller，1902—1978）最让人难以忘怀的就是他对法律实证主义的持续批判。在其与哈特教授的交手中，以及在其《法律的道德性》中，他强调了法律与道德之间的密切关系。但如果想当然地说他认为所有法律在道德上都是可辩护的，也不是那么回事。相反，他寻找了批判法律实证主义的一个阵地，这个阵地就处于法律秩序的内在动力之中。富勒还为法理学引入了一种十分敏感的社会学意识。对于法律与社会的研究而言，他是一个充满活力并且雄辩滔滔的代言人，他甚至更乐于在社会的背景中谈论法律。法律与社会现象的连贯性，乃是他思想的前提假定，深深地影响到了他所言之法律及社会规范、法律过程、“潜在的法”等等。事实上，这位毕业于美国斯坦福大学法学院并长期从事教育事业的法学巨匠，其成就还不止此。他先后任教于俄勒冈大学、伊利诺斯大学、杜克大学，最后三十年在哈佛大学教授合同法和法理（任卡特法理学教授），1972年退休。在他并不算十分长寿（比起哈特的高龄）的一生中，固然曾在法理学领域作为战后新自然法学的主要代表人物闻名于世，但他在合同法领域的成就也同样斐然。根据韩世远教授的考索，他在法理学领域的主要著述有：《美国的法律现实主义》（1934年）、《自我探寻的法律》（1940年）、《法理学》（1949年）、《实证主义与忠于法律：答哈特教授》（1958年）、《人类的目的和自然法》（1958年）、《对内格尔教授的答复》（1958年）、《法的自相矛盾》（1958年）、《法的道德性》（1964年初版，1969年修订版）、《法的拟制》（1967）、《作为社会控制的法律和作为人类相互关系工具的法律》（1974年）、《社会秩序的原则》（1981年，由KennethI．Winston编辑，杜克大学出版社出版）等。在合同法领域的主要著述有：《合同损害赔偿中的信赖利益》（1936-1937年在《耶鲁法律杂志》连载，与小威廉·帕杜合作），《对价与形式》（1941年），他还编著有合同法教科书（1972年第三版中曾加入“合同的作用”一节，后被收入其逝世后出版的文集社会秩序的原则））。其中，《合同损害赔偿中的信赖利益》一文影响及于美国《合同法重述》第二版的修订，法恩斯沃斯（E．AllanFamsworth）说该文“引起了对合同救济问题的广泛的再检讨”；阿蒂亚（P．s．Atiyah）则认为该文“无论如何，在普通法世界的全部代合同法学术中，大概已成为最有影响力的一篇论文。”1984年，罗伯特·萨默斯(RobertS.Summers)出版有《富勒学述》(LonL.Fuller)(London:EdwardArnold)，是为富勒的学术传记，可惜国内搜寻该书不易。正文在根据“秩序与良好的秩序”对“法律与道德”问题进行更为清晰的重述时，富勒教授批评了H.L.A哈特教授，认为他忽略了内在的“秩序的道德维度”对于所有法律之创制的必要性。接着，基于我们应该寻求全部法律规定的目标而非那些据称有着“标准情形”的个别词语的含义，他拒绝了哈特教授的制定法解释理论。哈特教授已经为法律哲学的文献做出了经得住考验的贡献。我怀疑，他所讨论的那些议题，将来是否还会完全再现未被其分析力所触及之前所具有的那种形式。他的主张并不仅仅是边沁、奥斯丁、格雷以及霍姆斯的重述。在他的阐述中，他们的观点获得了一种新的清晰性和一个新的深度，而这些是完全专属于他本人的。我必须承认，当我第一次碰到哈特教授著述中的思想时，在我看来，他的主张好像罹患了一种深层的内在矛盾。一方面，他断然拒绝对“是然(whatis)”与“应然(whatoughttobe)”之间的任何混淆。他绝不会容忍在法律与关于法律应当是什么的观念之间的“合并”，而至多不过容许一种不会受合并之感染的“交迭”。他的言外之意好像是，如果我们不能确定所谈及“是然”还是“应然”，那么在任何主题上可理解的沟通都将变得不可能。然而，正是关于哈特自身主张的这种不确定性，使得我最初很难理解他的思路。有时他好像是在说，不管我们怎样谈论法律与道德之间的区分，它都是某种已经存在并将继续存在的东西。无论是否喜欢，如果要想避免胡言乱语的话，我们都必须接受这种区分所表达出来的一种现实。但在其他场合，他好像是在警告我们，这种区分的现实本身就处于危险当中，如果不去矫正思考与谈论的方式，我们就会丢失一种“珍贵的道德(630)理想”，也即是对法律的忠诚。易言之，我们并不清楚的是，在哈特教授自己的思考中，法律与道德之间的区分是简单的“是”，还是某种“应当”之物，一种我们应当与他一起去帮助创设与维持的“应当”。这些就是初次遇到哈特教授的主张时，我所具有的困惑。但是，经过深思熟虑之后，我敢肯定，任何说其著述充满自相矛盾的批评都是既不公平，亦无好处的。没有任何理由可以认为坚持法律与道德之严格分离的主张不能被建立在双重的基础上：这种分离既有助于智识上的清晰，也有利于道德上的方正。如果在使得这两种推论路线彼此产生适当联系时肯定存在某些困难的话，那么这些困难肯定也会侵袭那些反对奥斯丁、格雷与霍姆斯观点之人的立场。对于我们中感到“实证主义”立场不可接受的那些人来说，我们自己也将自身的主张建立在双重的基础之上：这种区分在智识上的清晰性上是华而不实的，在实际的后果上是有害的或者可能有害的。一方面，举例来说，我们声称奥斯丁对法律的定义损害了这种定义自身所意图描述的那种现实。作为事实上的谬误，它不能有效地满足凯尔森所言之“认识上的旨趣”。另一方面，我们认为，在某些条件下，同样的法律观念可能会变得危险，因为在人类的事务中，那些人们以为是真实趋向而错误接受的东西，正是通过他们的接受行为，才竟而成真的。哈特教授的主张，其最重要的功劳是，在那些其分歧集中于法律与道德的区分之上的人们之间，它第一次打开了一条有益的观点交流的通道。迄今为止，在两个相互反对的阵营之间，对此问题还没有真正的对接。一方面，我们遇到了一系列定义性的命令。一条法律的规则是——也即是说，它真的是仅仅是并且一直是——主权者的命令，由法官所定下的规则，对未来国家强力之运用的预测，一套官方行为的模式，等等。如果要问这些定义能够服务于什么样的目的，我们会得到这样的答案：“为什么要问？没有目的，除了去精确地描述那与‘法律’一词相对应的社会现实。”如果我么回应说，“但是，在我看来不是那样的”，那个答案便会反驳，“就是，在我看来就是那样”。到这里，问题就不得不中断。对于我们中那些确信“实证主义(positivistic)”诸理论对法哲学目的已经产生了歪曲性影响的人来说，这种情形是最为令人不能满意的。我们的不满(631)不仅仅源于我们所面临的僵局，也是因为这个僵局对我们来说好像甚不必要。所有克服僵局所需要的东西，不过是从另外一方面承认，它对“法律真的是什么”所下的那些定义，并不仅仅是对某些经验性事实资料(datum)的反映，还是指向人类精力之运用的指示。由于这种承认暂时还并未发生，因此僵局及其所带来的挫折仍将继续。事实上，没有什么挫折会大于在这样的一个时候遇到这样的一个理论：当它不仅明明明白白地做出规定，而且它特殊的规定性力量正是由于其否认规定性意图的事实时，它却声称仅仅旨在描述。希望之光偶尔也会突破这无望的论战，正如凯尔森所不经意间承认的那样（很显然他再也没有重复），可以有充分的理由认为，他的整个体系乃是建立在对秩序理想而非正义理想感情上的偏爱上。[1]（Kelsen,DieIdeedesNatureechtes,7ZEITSCHRIFTFÜRÖFFENTLICHESRECHT221,248(Austria,1927).）但我不得不承认，整体而言，过去二十年里所进行的这个争论，成果并不丰富。如此，有了哈特教授的论文，讨论发生了一个新的并且充满希望的转折。现在，从两个方面都已经可以明确承认的是，主要的议题之一是，我们如何能去最好地定义和服务于忠于法律的理想。作为某种值得人们效忠的东西，法律必须能代表一种人类的成就；它不能是权力的简单命令，或者可国家官员的行为中辨识出来的重复的行为模式。我们所赋予人类法律的尊重，必定是和我们给与万有引力的尊重所不同的某种东西。如果人类的各种法律（哪怕是恶法）有一个要我们尊重的要求，那么法就必须能代表了人类努力的某种一般方向，这种方向是我们能够理解与描述的，并且，哪怕是在未理解其特点的时刻，我们也可能在原则上赞同它。正如我所相信的，如果哈特教授的主张的主要功劳在于它将忠于法律的议题带进了争论，那么其主要缺陷（如果我可以这样说的话）就在于他的一个失败：未能理解与接受论争框架范围的扩大所必然导致的那些推论。在我看来，这个缺陷或多或少弥漫于其所有的持论之中，但在前面他对古斯塔夫拉•拉德布鲁赫(GustavRadbruch)与纳粹政权的讨论里，这个缺陷表现最为突出。[2]（Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71HARV.L.REV.593,615-21(1958).）在没有对纳粹所遗留下来之法律体制的实际运作方式做过任何探究的情况下，哈特教授就想当然地认为，在一个使得忠于法律的理想有意义的意味上，一定有某种依旧值得称为法律的东西持续下来了。并非哈特教授相信纳粹的法律过去是应该被遵守的。毋宁是说，他认为一个决定不去遵守它们的决定，所表现出来的并不仅仅是一个审慎与勇气的问题，而是一个真正的道德上进退两难的窘境，在这个窘境之中，为了某种更为基本的目标，忠于法律的理想必须被牺牲。我想，如果未先对在纳粹政权下“法律”自身意味着什么做出更细致的探究，就去接受这样一个判断，应该是太不明智了。对于为何哈特教授在其对纳粹情景的估计中完全错误，以及为何说他对拉德布鲁赫教授的思想做了严重地错误解释，我将在稍