行政处罚若干问题

1行政处罚若干问题2009.6.11一、准确认定违法主体违法主体的认定是实施行政处罚首先需要解决的问题，也是行政处罚合法有效的必备要件之一。如果不能查明和确定违法主体，违法行为就没有相应的行政法律责任承担者，行政处罚的准确性便无从谈起。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第97条：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因此，在确认处罚对象等方面，不但要遵循法律、法规、规章，还可以考虑民事法律的规定。（一）认定公民（自然人）1、一般公民的认定。按照《民法通则》关于公民（自然人）行为能力的规定，对公民（自然人）身份的认定，一般应以身份证为准。《行政处罚法》第25条规定了公民（自然人）免予处罚和从轻处罚的条件，即不满14周岁的人有违法行为的，不予处罚，责令监护人加以管教；已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或减轻行政处罚。所以，执法人员在对公民（自然人）进行处罚时，应查看当事人身份证并留存复印件，以确定当事人承担行政责任的程度。22、特殊形式公民的认定。即个体工商户的认定。《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内依法核准登记，从事工商经营的，为个体工商户，个体工商户可以起字号”。实践中有不起字号的和起字号的个体工商户两种：依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第46条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。参照这一规定，①对未起字号的当事人在实施处罚时，以其营业执照上的业主为主体。②对起字号的当事人实施处罚时以业主为主体，同时注明字号，而不能以字号为当事人。[字号名称，是指个体工商户、企业为其营业厂、店等所起的名称。路边油条铺、发财服装店、通达百货、亮丽眼镜、明亮眼镜、中景大药房、河南大药房等]。例如：淮滨县××（工商登记的字号）农资店无种子经营许可证经营种子，该店的工商营业执照为个体工商户，业主为李××。在认定违法主体时应表述为：李××（××县××农资店业主）。在认定此类有字号的个体工商户时，还应注意区分当事人的“自创招牌”和经过工商登记的“字号”，不能将当事人未经工商登记，自己随意取得的店名或招牌误认为“字号”。3、认定个人合伙。《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术3等，合伙经营，共同劳动”。第33条规定：“个人合伙也可以起字号”。第34条规定：“合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全部合伙人承担民事责任。”《民诉意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。可见，个人合伙和个体工商户一样，是公民的一种特殊形式，是由公民个人来承担法律责任和后果，只是承担法律责任的个体是两人以上的合伙人。所以，在行政执法实践中，不应以个人合伙的字号名称作为行政相对人，应该以共同合伙人作为共同行政相对人，有2个列2个，有3个列3个，合伙人共同承担法律责任。如果有依法核准登记的字号的，在法律文书中注明登记的字号，如“濮阳县禾大壮农资店”。在实践中如何认定行政相对人属于个人合伙以及合伙人身份呢？首先可以根据工商营业执照登记的性质认定，其次可以根据当事人之间的合伙协议。（二）认定法人。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”包括企业法人、机关事业单位法人和社会团体法人。实践中，认定事业单位应当以《事业单位法人证书》为准，认定社会团体以《社会团体法人登记证书》为准。企业法人因为分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人以及中外合资经营企业法人、中外4合作经营企业法人和外资企业法人等等，应根据企业法人登记管理制度，以当事人的《企业法人营业执照》上登记的内容为依据。判断一家企业是否是法人，看他的营业执照就知道，如果是企业法人营业执照，那就是企业法人，如果营业执照上没有法人两字，就不是企业法人。（三）认定其他组织。其他组织的概念：依据《民诉意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。”对其他组织的主体资格认定比较复杂，有几种情况值得注意：（1）个人独资企业的认定。个人独资企业是依据《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。可见，个人独资企业首先是一个经济5实体，是一种企业组织形态，属于其他组织范畴，只是其承担法律责任的财产范围是个人财产。在此要特别注意与个体工商户的区别，区分的关键在于是否进行了独资企业登记，并领取独资企业营业执照。如果领取了独资企业营业执照，就应以执照上的企业名称为被处罚主体，同时注明负责人，而不应该以投资人或负责人的公民姓名作为当事人。（2）合伙企业的认定。合伙企业是依据《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的，由各合伙人（自然人）订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织。根据《民诉意见》第40条的规定，合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼中享有诉讼当事人地位，并不以全体合伙人为诉讼当事人。合伙企业应作为其他组织看待，以核准登记的字号为当事人。参照该规定，在执法实践中应该根据合伙企业营业执照的内容，将合伙企业的核准登记的字号作为被处罚主体。（3）分支机构的认定。《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。此规定表明我国法律把企业法人的分支机构分为两类：一是相对6独立性的分支机构；二是非独立性分支机构。这种独立性与非独立性分类以是否领取营业执照来划分。这种分类，有助于我们在行政管理法律关系中区分两类不同的行政处罚对象是否适格,对于依法领取营业执照的企业分支机构，如有应受行政处罚的情形，被处罚人应认定为该分支机构。对于没有领取营业执照的分支机构，如有应受行政处罚的情形，被处罚人应认定为设立该分支机构的法人。案例1：温岭市卫生局在一次执法中，发现某鞋业公司设立的食堂，在未办理卫生许可证的情况下，擅自经营快餐3个月，违反了《食品卫生法》有关规定，遂对该公司食堂作出了“予以取缔、罚款2000元”的处罚决定。事后，当事人以认定被处罚对象错误为由提出行政复议。调查证实，该食堂是公司为方便职工就餐而设立的后勤服务机构，没有进行工商登记。复议机关支持当事人的申请理由。简析：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。该食堂不具备主体条件，应由公司承担责任。食堂作为被处罚人是错误的，鞋业公司才是真正的被处罚人。案例2：连锁店。根据《连锁店经营管理规范意见》，中国的连锁店包括三种方式：直营连锁，即连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。自7愿连锁，即连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营。特许连锁(或称加盟连锁)，即连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。目前对于加盟连锁店和自愿连锁店来说，其作为独立法人，当然对自己的违法行为独立承担行政法律责任。而对于直营连锁，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，通说认为当其合法的取得相应的资质证件（如营业执照）时，并有一定的组织和资产，则可以认定其为行政违法主体。此外，在商场租用柜台，如果有售假、商标侵权等情形，究竟应当以商场为违法主体，还是以租用柜台的厂商为违法主体，需要研究。与违法主体相关问题：法定代表人和负责人的区别在行政处罚工作中，进行询问、制作行政处罚决定书时，要弄清并填写法定代表人或者负责人。不少执法人员对此经常混淆，因此有必要根据法律法规加以理清。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理（《公司法》第13条），而证券交易所的法定代表人为总经理（《证券法》第107条）。8《民法通则》规定，国家机关的主要负责人，为法定代表人。根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》的规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，其主要负责人为法定代表人。总之，法定代表人是法人的主要负责人，但负责人可能是某个部门的主管人员。在企业登记制度中，有法人资格的公司主要负责人叫法定代表人，没有法人资格的如合伙企业、分公司等叫负责人。二、严格行政处罚程序根据《行政处罚法》的规定，实施行政处罚的一般程序，应当遵循下列步骤和要求：（一）登记立案。登记的相关要求，大家都清楚，但立案这一程序，由于《行政处罚法》未规定（好在《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》有规定），有的讲既然法律未规定，就不需要立案这一环节。应当强调，行政处罚是国家行为，是法律赋予行政机关的职权，不是赋予行政执法人员的职权。如果不经过立案这一程序而由行政执法人员自行决定是否查处，就可能导致乱立案、乱处罚。案例：许昌市交通局因程序违法败诉。2008年5月19日，与朋友商量好后，许昌市民颜某一行准备驾车到南阳。行至许昌市区延安路时，许昌市交通规费征稽处执法人员韩某、李某以颜某未按规定缴纳2008年1至5月份的养路费为由，用规费征稽处名义将其轿车暂扣，并当场以许昌市交9通局名义向颜某送达交通违法行为通知书。颜某拒绝签收该通知书后，执法人员又当场向颜某送达了交通行政罚款处罚决定书，以颜某未缴纳养路费为由给予其560元罚款，并告知颜某如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向许昌市交通局申请复议或在3个月内直接向人民法院起诉。无奈之下，颜某于第二天缴纳养路费及滞纳金并向许昌市交通规费征稽处执法人员李某缴纳560元罚款后，对方才将所扣车辆退还。一怒之下，颜某将许昌市交通局起诉至许昌市魏都区人民法院。颜某认为，许昌市交通局的扣押、罚款行为没有法律依据，不仅实体违法，而且程序违法，遂要求法院撤销被告对其违法行政处罚行为，被告退还违法处罚的560元罚款，并赔偿自己各项损失共计1100元。许昌市交通局辩称，根据相关法律规定，对本区域内养路费等交通规费的征收是法律赋予自己的职责，其依据法律规定行使职权，所作出的处罚决定也是依据法律、法规作出的，且程序合法，是正确的处罚决定。法院认为被告程序严重违法。法院审理后认为，被告适用一般程序对原告进行行政处罚，但未提供其立案呈批表的立案材料，缺失立案审批环节；被告作出对原告的行政处罚，在履行告知救济途径方面，错误地告知了复议机关（根据法律规定，对被告作出的罚款决定有权进行复议的行政主体是许昌市人民政府或者河南省交通厅，而不是被告所告知的许昌市交通局）；被告系对原告10进行行政处罚的决定机关，却在作出行政处罚决定后又自行收缴原告缴纳的罚款款项，违反了罚款决定机关与罚款款项收缴机关相分离的规定。因此，被告作出的被诉具