江国华：立法模式及其类型化研究

江国华*：立法模式及其类型化研究作者：江国华发布时间：2007-03-16来源：《公法评论》第四卷内容提要：立法模式即一个国家创制法律的惯常套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体。它是一个历史的范畴，但对整个立法活动却具有现实的拘束作用。作为一种时空的存在，立法模式可以根据不同的标准实行类型化处理。以立法介入的时效为依据，立法可以划分为追赶型与回应型两种基本模式；以立法本位为标准，立法可以划分为官僚型与民主型两种基本模式；以立法动机为根据，立法可以划分为管制型与服务型两种基本模式。从追赶型向回应型转变，由官僚型向民主型转变，由管制型向服务性转变，乃当代中国立法模式改革的核心问题。关键词：立法模式回应型立法民主型立法服务型立法就其性质而言，立法模式属于立法形式的范畴。在一般情况下，事物的内容决定其形式；事物的形式为其内容服务。但是，在立法的过程中，立法模式在相当程度上决定着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的适用等一系列重大问题。在这个意义上说，立法模式对整个立法活动具有决定性的意义。对于立法学而言，研究立法模式也因此具有十分重要的理论价值和实践意义。一、立法模式略解（一）立法模式概念按照现代汉语词典的解释，所谓“模式”是指某种事物的标准形式或可使人照着做的标准样式。[1]从这一解释中可推知，“模式”无论是形式或样式都必须是标准的，有矩可循的，固定或既定的程式。但是，对于立法模式，目前学界尚未形成被公认的解释或界定，所以对于立法模式的概念仍没有成熟周延的表述。相关文章往往是为论证其他主题需要，顺带并且仅从其侧面对立法模式作出一些权宜性的解读，而不是力图作出普适性的界定。如有学者认为，“立法模式是指一国立法时所采取的，与调整范围有关的法律类型。”[2]因此，“经济立法的模式是经济法采用何种立法形式，即经济法立法是采用统一经济法典形式，还是采用单行经济法律、法规的形式，抑或兼采两者。”[3]这种对立法模式所作定义的缺限是非常明显的，首先立法模式不能等同于法律类型或法典形式，法律类型与法典形式只能是立法结果的表现形式。其次，这一界定将立法模式静态化，但立法却是一个动态的过程，立法模式应包含立法运作的标准形式之内核，这一概念显然难以容纳立法动态过程所可能包含的信息。也有学者认为，“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的惯常套路、基本的思维定式和具体的行动序列以及由诸因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”[4]应当说，这一界定是目前国内关于立法模式较成熟、较周延的一种定义方法。但是这一定义存在着一个难以克服的逻辑悖论。因为立法制度和立法规则是构成立法模式的基本要素，它们与立法模式在逻辑上存在着种属关系。在语言逻辑上，用某种属概念来界定其种概念，是不违反逻辑定律的；但是以种概念来界定属概念，却是违背逻辑定律的。结合同仁学者的研究成果，笔者认为，立法模式实际上是一个国家创制法律的惯常套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体，它是一个历史的范畴，但对整个立法活动却具有现实的拘束作用。这一界定表明，立法模式既非创制某条法律规范的逻辑模式，也不是指一个国家创制某些法律的运作程式，而是一个国家在一定历史时期内具有相对稳定性的创制法律的惯常风格，这种惯常风格并非一朝一夕所可以形成，而是时间的产物，它直接来自于历史的积淀和智慧。（二）立法模式的学理属性从学理上说，立法模式具有多重属性。具体而言，包括历史性、发展性、工具性和价值性等属性。1．立法模式的历史性与发展性（1）立法模式的历史性。立法模式是历史范畴，历史性是立法模式的基本特征。人类社会初期的立法活动，仅仅是一些个别的行为，并没有固定的运作模式，随着时间的推进，立法模式的各种要素不断进化，在每个历史阶段、时期沉淀出不同的特征，最终这些特征固化为相应历史时期的立法思维定式或立法运作程式，形成相对固定的立法模式。立法模式一旦形成便可在某个阶段、某个时期、某个历史条件下保持相对稳定性，从而使立法模式具有质的规定性。[5]立法模式的历史性决定于作为人类控制社会的一种方式的立法之成长的历史过程。因为，一般地说，构成事物的各要素的属性决定着该事物本身的属性；因此，构成立法模式各要素的属性也决定了立法模式的属性。从学理上看，立法权、立法主体、立法目的、立法内容、立法程序等因素，在任何时代都是构成立法模式的核心要素，其中的每一个要素都是历史的产物，它们在不同历史时期有着不同的存在方式和不同的特征，也正是这些存在方式及其特征，决定了不同历史时期的立法模式的差异性。其中任何一个要素都因其所具有的独特的品格而足以成为立法模式类型化的某种依据或者标准。比如以立法权为参照依据，我们可以对立法模式作压抑型和自由型的划分。在近代之前，各国大多实行专权政治，立法权与行政权、司法权集中在君主或国王一人手中。在这种体制下，立法之首要目的就是维持专权政治，抑制任何形式的有损集权和专制政治的行为；相应的，其立法内容也以规定公民效忠于国王或君主的义务为主。因此，这种立法模式就可以称之为压抑型立法模式，或者义务型的立法模式。近代之后，专制理念逐渐为民主和自由理念所取代，法治政治被认为是最优良的政治模式。为确保法治政治的推行，必须实行三权分立。将立法权、司法权和行政权分别交由不同的主体来掌理，其中立法权必须由人民通过普遍直接的选举方式产生的代议机关来执掌。从此，立法权便与民主政治密不可分，立法权的运行也因此迈上了自由主义的康庄大道——立法之目的便从维持政治统治为中心逐渐过渡到以保障自由为中心；相应地，其立法内容也转变为规范公共权力、保障公民权利安全为主。因此，这个时期的立法模式我们称之为自由型立法模式，或者权利型立法模式。（2）立法模式的发展性。归根结底，任何以社会活动为内容的事物，都是社会的产物。而社会则以普遍联系和变化发展为其本质特征，因此，任何以社会活动为内容的事物都处于永恒的发展之中，立法模式也是如此。实际上没有一种永恒不变的立法模式，相反，任何类型的立法模式都有其形成、发展、完善、衰败和消亡的过程。所以，当一种立法模式处于结构高度完善、功能高度齐全、效率趋于最大化的时候，也就意味着一种新的立法模式即将诞生。如前所述，任何一种立法模式都不是由某个单一因素所决定的，而是多重因素共同作用的产物。如果以二元思维路径来对这些作用于立法模式的各种因素进行分类，我们可以将这些作用因素分为内因和外因的两种类型。其中的内因即立法权、立法主体、立法目的、立法内容等内在因素，外因则是指影响立法模式的社会经济、政治、文化等外在因素。内因或者外因的任何变化，都可能反映到立法模式之中，并必将对立法模式产生或迟或早的影响。但就其终局性而言，内因是事物发展变化的根据，外因则是事物发展的条件，并通过内因而起作用。在这个意义上说，立法模式内因的发展和变化是立法模式发展性的决定性因素。但是，在其现实性上，构成立法模式的各要素本身，又都是某些外在因素作用的产物，所谓立法权、立法主体等要素，无不随着社会政治、经济和文化等外在条件的发展而变化，因此，立法模式的内在因素实际上是由其外在因素所决定，并随外在因素的发展变化而发展变化。在这个意义上说，社会政治、经济和文化条件的发展变化乃立法模式变迁的真正动力。由于社会政治、经济和文化等变量有着朝文明发展的天然倾向，而且这种倾向既不能选择，也不可更改或阻滞，因此，作为其作用产物的立法模式也天然地带有向文明迈进的倾向，而且这种倾向既不能选择，也不可更改或阻滞。2．立法模式的工具性与价值性（1）立法模式的工具性。在人类社会中，只有人才是目的，其他的一切社会机构和制度安排都是围绕着人这个目的而设置的，因而都具有工具性。法和立法作为一种社会资源的配置方式，恰正是为着使人能够过上更加优良的生活而存在。尽管不同的历史时期，人们对于法的工具性价值存在着不同的解读，立法者也在不同的层面上借助于法的工具性来谋求其特定的利益。比如在专制社会，立法被用作管制社会、控制民众的暴力工具，以确保其所设定的秩序得以维护，使帝王江山永固。与这种工具性相适应的立法模式只能是一种压抑型或者管制型的立法模式。相反，在一个自由的社会，立法之目的在于：“通过对多重价值的交错组合，并按照轻重缓急排列价值顺序的基础上，制定中立规则”。[6]并通过这样的中立原则，最大限度地保障人权的安全，促使人权的实现。法与立法的工具性决定了立法模式的工具性。选择一种怎样的模式最有助于立法目的的实现，在相当程度上与立法本身具有同等的意义。也正是在这个意义上说，立法模式的工具性显然是以承认立法模式的可选择性为前提。没有选择性，就无所谓工具性。因此，任何一种立法模式都不具有先天的约束力。尽管前面提到立法模式的外生变量通过其内生变量，对立法模式的塑造具有着不以人的意志为转移的客观性，在这个意义上说，立法模式也具备了一定程度的客观性。但是立法模式的客观性与其可选择性并不存在着不可调和的矛盾。立法模式的可选择性实际上是以立法模式存在方式的多元性为条件的，只要存在着两个以上的立法模式，就必然存在着对立法模式的选择问题。而这种对立法模式的选择并不意味着立法主体可以随心所欲，而是意味着立法主体在权衡利弊的前提下，对他认为最能够实现其立法意图的模式作出抉择的可能性。（2）立法模式的价值性。立法模式在相当程度上承载着立法者的价值期望。因此，对立法模式的选择，在相当程度上也是一种价值上的抉择。在这个意义上说，立法模式也具有价值性——立法模式的价值性除了它本身所包含的价值导向性之外，还意味着它是立法者价值期望的载体，并在相当程度上成为满足人们对于立法的价值追求的基本途径。显然，立法模式的价值性，是与法或立法的价值性密切相关的。说到底，立法模式的价值性就在于对法或立法价值的满足。因此，立法模式的价值性，在位阶上低于法与立法之价值。易言之，立法模式的价值性，是以服从法与立法的价值性为条件的。当立法模式的价值性与法或者立法的价值相冲突的时候，法与立法的价值应当首先得到尊重，而不是相反。[7]（三）立法模式的变量立法模式是一个历史的范畴，因而也是一个时空的概念。在空间维度上，立法模式是一种固化了的相对稳定的静态存在，是由多个侧面所组成的有机整体。由于构造立法模式的每一个不同的侧面有着不同的特征和属性，从而使得立法模式呈现出多面性的特征。在时间维度上，立法模式是一种立法历史的沉淀，时间维度上的立法模式是动态的，立法模式的这种动态性表现为在不同的历史时期，即便是同一种类型的立法模式也呈现出不同的特征。但是，空间是有限的，因而是暂存；时间却是永恒的，是无限的。因此，立法模式的静态性是相对的，但其动态性却是绝对的。当然，立法模式的变化发展过程并非是整体一致地从一种样态转化为另一种样态的过程，而是其各种构成要素的渐变过程。促使这种渐变过程的永恒动力即为社会经济、政治、文化发展变化对于立法需求。1．立法模式的内生变量立法模式的内生变量乃促使立法模式演进或者变迁的内在动力。从构造主义的角度来说，这种内生变量即为构成立法模式的基本要素的总和。它由立法权、立法主体、立法目的、立法内容四大核心要素所构成，并辅之以立法程序、立法价值等要素。就立法权而言，其变量指数主要体现在立法权内容的变化和立法权配置体制上的变化。这两种变化，都是推助立法模式变革的基本因素。如将立法权的内涵仅限于创制法律的权限时，立法模式仅仅是一种法律创制的模式，但是，在立法权演变为一种综合性权力之后，比如将立法审查权也纳入到立法权的范畴，就意味着一种新的立法模式即将诞生，旧有的法律创制式的立法模式必将随之解体。立法权的配置体制的变化也是推动立法模式变革的重要因素。如立法权配置体制从集权式转变为分权型之时，也即立法模式整体变革之际。与立法权相对应的是立法主体变量。在其通常意义上，所谓立法主体“就是有权参与或实际参与立法活动的机关组织和人员的通称。”[8]这一概念基本属于现代的立法主体概念的通说，是一种进化了的表达方式。作为一种变量，立法主体的产生方式以及其获取立法权能的途径之变化，对立法模式具有变革性作用。如立法主体的产生方式由世袭转变为竞