中国法治：现状与未来

中国法治：现状与未来2010年10月30日星期六朱苏力、陈忠林陈忠林：讲座分三个单元：一、现状：成绩、问题、原因二、出路：本土还是移植朱苏力：知道了问题不一定能改变。不是法学家看到了问题就能改变，需要全中国的努力。直接移植一个不被接受。法治是消费，如秋菊打官司，法律不好用，下次就不用了。对普通老百姓来说就是用起来顺不顺手，能不能给个公道，成本多少。许多人说苏力是功利主义、实用主义，没有理想，我看到说你们的理想就是嘴上说说。理想是在生活中，有的谈理想的人比谁都市侩。所以要关注中国的问题。陈忠林：成绩：30年法治的成绩有目共睹，这济济一堂的人就是现实。对法的重视到了前所未有的高度。最重要的是以法治国的重要性，中国只能搞法治，不能搞专制，不能凭领导人个人的意志决定一切，这个老路不能走，用贺卫方的话说，中国法治不能走回头路。最大的问题是中国法治的进程和目标背道而驰，越搞法治离法治越远。如法治最起码的目标是解决社会矛盾，社会稳定，那么现在的社会矛盾是更少了还是更激化了？更激化了。现在是社会矛盾凸显期，犯罪十几倍增长，大家安全感更少了。法治最起码/基本的目标是社会公平，30年来社会是更公平了还是更不公平了？答案是否定的。邓小平鼓励一部分人先富起来，目的是共同富裕，不是两极分化，他说如果两极分化，改革开放就失败了。现在我国的基尼系数。。。联合国对中国提出了警告。美国5%占有47%的财富，中国是0.5%的人占有51%的财富。检察院的人说现在有两大现象：仇富、仇官。老百姓仇富、仇官是有道理的，现在社会差距那么大，超过了公平的程度。要社会公平，至少司法人员要公平的，不带私心的。90年代，腐败已经非常厉害，但人们对法院印象还是好的。但现在，湖南郴州法官被打死了，关于被打死的法官，没有说他们作恶的报道，但是网民一片叫好之声，为什么？南京高级法院刑庭副庭长因为私人矛盾把人弄到家搞死了，这算不算一个答案。司法人员的犯罪率。官员的权力受到限制了吗，滥用权力的情况是更多了还是更少了？我认为更多了，更没受到限制。东北孟宪东。近年省部级高官被追究刑事责任，是改革开放前几十倍。如果法治以这些为目标，那么我们背离这些目标太严重了。老百姓已经到了仇富、仇官的地步，那么总有一天。。。如果要对政府动刀动枪。。。朱苏力：计划经济是不大需要法律，因为大家主要靠单位，或村子里。现在大概各50%。当时住在农村的人很少流动，不仅是在大山里。交通不便。在熟人社会中不大需要法律，不需要法律来解决实体。熟人社会中有制裁的机制。几乎所有人都有方式制裁。以前来说没有法治，好像是悲剧，其实不是。所以说农村里乡风淳朴。城市里情况不一样。农村里那种是以牺牲隐私和经济发展为代价的，不可取。当时城市里计划经济，什么都是通过政府供应的，不会有经济纠纷。现在是自己搞，政府尽量少管市场，发生了纠纷怎么办，只好找法律。如果不找法律，成本太高。过去……煤炭……。现在人们流动起来，法治只是一种治国的方式。我同意马克思……。我不同意法治是与人治相对立的。只是中国学者搞文字游戏，都是“治”。中国老百姓从来没有反对过人治，《春天的故事》，重庆发展，都希望有好的领导、好的院长，好的带头人。人治不是傻瓜去治，不是坏蛋去治。人治从来说哲学王、贤人政治，贤人都要利用规则。重庆打黑，法治已经失败了，不能不用政治介入。公检法都腐败了，只讲法治，是……的法治。法治不是为了反对毛泽东晚年的错误，邓小平很多做法和毛泽东一样。只是毛泽东很多做法错了，而邓小平改善了人民生活。都是领导人当机立断，做了他认为该做的事。所以不是人治不好，而是中国有诸多的因素不得不走向法治。在陌生人社会，人容易做坏事，也容易被人做坏事。在学校买东西和旅游景点，全世界出租车司机都会绕圈。外地人到重庆坐出租车被宰，政府不管，只有找法治。政府尽量少干预经济了。现在信用不够，如三鹿奶粉，奶农加三聚氰胺想着奶粉可能运到遥远的地方，就不管了。人们都是只对自己的家人、熟悉的人好。当社会扩大后，人们很难对所有的人都有责任心，所以只能用法治管。而且现在不像以前，现有的领导人不是像以前打仗打出来的，谁都不能不服，天经地义到了那个位置。后面的是年轻的受过专业训练的官员一步步上来的，很难评价谁更有成绩。魅力型的领导人越来越少。今后这些现象会更厉害，只能朝法治方向发展。如民主社会领导人是什么样都不重要了，关键会不会作秀讨选民欢心。毛泽东、邓小平有没有位置都不重要了，而是他说话都算数。现在领导人是在那个位置上才算数。每个国家、每个时代都是这样，创造者说话都非常有风格。陈毅关于第三次世界大战的言论，你会不会受感染，会不会像今天这样反战。搞法治不会是人才辈出，相反，搞法治的结果是人才不太出来。毛泽东的语言，诗意，大气，通俗易懂，现在的人写不出来，今天领导人的讲话。大学不是选拔人才，是选拔善于考试的人，真正聪明的人进不了大学。因此为什么需要法治，是社会的问题，不是法治比人治好。现在学界有毛泽东时代留下的遗产：认为今天比昨天好，明天比今天好。这种思想会出大问题，你不尊重前代，下代不尊重你，社会不稳定。要尊重前代。人是……动物，不可能一代更比一代强。经济发展，政府退出市场，不管经济，交易者需要法治来解决纠纷。官员也是从熟人社会走来，很容易被熟人关系拉住，所以要法治来约束他，如三讲教育、廉政教育一样。法治本身是制造腐败的，而不是消除腐败的。如熟人社会中解决问题是打他一顿，现在不行了，要找法官。第三方解决问题，因为和他没什么关系，不会像当事人积极。当事人想解决问题，就会去拉拢法官，竞相加码。所以当我们需要第三方，法官或行政官员解决问题时，是产生腐败的。这就是为什么在真正的法治社会里，重视契约。刚才的例子中，不是法官想腐败，在中国社会中，不收得罪人，认为你会帮对方。没有人讲这些，背后有原因。反对什么唱高调的人，往往是最支持的。如刑事辩护律师要求废除死刑，其实是最赞成死刑的，造成国家坚持死刑，他们获取最大利益。法学家说法治同理。法官腐败不是因为自己原因，而是当事人愿意花钱，得大利益。行政官员同理，只要手中有权。这就是为什么调解、仲裁、合同要存在。不要说什么法官是正义的象征，象征就是他不是。尽管30年来有腐败，有贫富差距增加，关键是有机会让人向上去改变。为什么以前喜欢文学，因为以前没有其他的机会和选择。有了这个制度，看不到制度的边界就会出问题。有了公证，说公证人腐败。不是公证人腐败，是只有创造了第三方解决纠纷的机制，就会有腐败。所以政府要退出市场，就是尽量让交易双方自己解决，尽量不让他们去碰政府。美国律师鼓吹让公民尽量找法院是为了自己利益。说“加强法治，遏制腐败”，根本上就错了。陈忠林：“人治就是一个人的专制”，是中国法学家在80年代赋予的观点。在西方，从来没有说人治就是领导人想干什么就干什么的观点。我也同意不尊重前代，后代就不会尊重你。现在是把历史上的民族英雄一律抹黑，好在这种观点只存在在知识分子中间。中国知识分子是用封建士大夫的方式在理解中国法治。中国搞法治的动因是市场经济，但最初提法治不是因为市场经济。80年代，有了中国学者“人治”概念后、邓小平要消除腐败，提了法治。这和文革的无政府状态的刺激有直接关系。计划经济时代协调各方关系都要用法治。封建社会、人类历史上一直有苏力意义的法治。行政权力对不同区域、不同层级的人的控制都需要法治。这就是中国的法治社会。苏力一方面把法治看做个人的平等交往，甚至把个人的平等交往看得高于法律，其实不对，有契约的地方就有法律，契约必须在法律之下。法治产生腐败，但是有规定、有法治的地方行贿更容易还是没法治的地方行贿更容易？所以法治还是防止腐败的。法治是保护民众的。如美国几十人陪审，送礼的可能性大还是小？所以法治是要配套制度的。存在的问题，苏力认为是法治本身的问题，我认为不是，是我们把法治理解错了，这些问题的我们实行法治中的问题。朱苏力：很多人认为我是保守主义，其实我是自由主义。陈老师说要创造制度啊防止腐败，但是怎么监督？我不送钱，但是可以请吃啊、旅游啊，而且法官不能拒绝，不然双方都会一天到晚去想。现在为什么撞了车可以私了？刑事案件都可以私了了。有第三方介入就会有腐败，权力寻租。法治是社会发展的需要。70年代讲法治是为了拨乱反正，回的50、60年代，现在不是回的50、60年代。那时讲打击犯罪是群众眼睛雪亮的。现在的法治不是50、60年代，是经济发展的结果。以前人们出行困难，流动性小，流动的主要是学生和军人。所以为什么当时法院用军人充斥，因为军人相对素质高，不是法学学者说的解决军人就业问题。那时军人算是好的职业，选的人才，陈凯歌、王朔等都是军人，当时我们大学同学很多都是军人，见过世面，能和陌生人打交道的是军人。学者编的谎话太多了。法官的大盖帽是85年统一制服才有的，不是因为军人。法学家编的谎言都是为了证明自己的观点。我忠实于人民，所以反对人权。我忠实于我的国家，而不是全世界。陈忠林：关键是制度本身有没有避免法官受贿的可能。反腐败不是法治的问题而是法治合理化的问题。中国几千年的法治和今天不一样，而中国法学家把法治理解为中国几千年的法治，把调解都列在法治之外（朱苏力：我说的是在司法之外，对法治的理解是一样的）。考究中国“法”字的写法，最后兴奋地得出中西同源的结论，而不是法治的本意。不谈这个了，搅浑了，苏力先说问题，我们再谈。法学家偏听偏信，“死刑要看宪法和法律、形势、人民的感觉”只抓住“人民的感觉”做文章，重庆打黑也是，法学家不看报纸，不接受真实的事。朱苏力：法治是欧洲小国产生的观点，在中国这么大的国家没办法法治统一，而且在某种程度上必须容忍。统一司法考试，搞得西部很多法官没有了。陕西很多县一个本科毕业的法官都没有。美国各州的法院法官标准和律师资格都不一样，有的穷地方法官和律师的素质也都很低。我国很多地方学美国，司法考试上又学欧洲。我国法治统一没考虑到东部西部不一样，城市农村不一样。如很多农村女儿不继承遗产。法治制度统一不起来，还给老百姓增加负担。陪审团等都要花钱的，也不一定公平，辛普森案。只要花钱的，都是富人有优势的。所以我偏向政府不干预，让老百姓自己解决。重庆打黑，一般百姓请得起李庄吗？司法是用钱买正义。李庄那样的律师一手交钱一手交证据。老百姓一般不要去打官司，打不起。深圳律师费3600一小时。法学家讲法治多好多好，根本不看现实。我以前支持抗辩之争，但在中国农村一看，抗辩就是在法庭上骂人，不现实。商事案件，有的县很少律师，甚至一个律师都没有。司法最独立的法院在西藏，法官既是院长又是纪委……组成合议庭都要到公安局去找人。考核法官英语，法官说我汉语都不好。这就是最高法院领导脑袋一热。穿法袍，是肖扬作秀。青海高院的法官夏天也光着膀子。法槌八九百一个，青海的基层法院没经费，买不起，让法官自己凑钱买。学者站着说话不腰疼。还说什么法槌与惊堂木有区别。我看到的是有经验的东西，法袍只能在有空调的地方穿，律师袍没人穿，因为法院没地方挂，冬天穿在羽绒服外成气球了。司法是正义的最后一道防线，但不代表最正义。最后一道防线不一定最坚强，也可能最脆弱。打仗精兵强将在前，老弱病残在后。“最后防线”翻译的人脑子有问题。法治也不是包治百病，脑子不好、没钱，法治也都解决不了。不能说“随着社会的发展，法治能解决”。一个人只有清楚地知道自己能做什么，不能做什么。乌托邦司法把人的胃口吊上来，不能实现。所以法治的范围要收缩。法治的问题不能解决，要解决也只能更多地了解中国的国情来解决。中国国情不是一个词，是具体的。中国方言多，法官从外面来，只懂普通话，不可能每人都配翻译吧，所以只能从本地的老师、复员军人、二流大学生中招法官。美国是单一语言，中国是多民族、多方言。学者只说地方保护主义，但不关注它怎么产生的。只讲法官轮流一下，法官轮流了不会说话怎么办。只讲柏拉图、亚里士多德等古人，不自信，不信你的观点比他强。要关心真实的中国社会。改善法官待遇，给个自行车就好，不需直升飞机。外国就说法官袍不重要，法官写判决书的时候从来不穿法官袍。法袍是学者、学生为写论文凑的。法治的问题，腐败我已经说了，基尼系数我不认为是大问题。中国地