今日教学第六章

今日教学第六章冲突规范第一节冲突规范一、冲突规范的概念冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特点：1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。第一节冲突规范3、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。冲突规范作为一种特殊的法律规范，一般没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。一般规范与冲突规范之比较.ppt第一节冲突规范二、冲突规范的结构1．范围，又称为连结对象、指定原因、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。2．系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。第一节冲突规范三、冲突规范的类型（一）单边冲突规范单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。（二）双边冲突规范所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。第一节冲突规范（三）重叠适用准据法的冲突规范重叠适用准据法的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。第一节冲突规范（四）选择适用准据法的冲突规范根据选择方式，选择适用准据法的冲突规范又可以分为两种：1．无条件的选择适用准据法的冲突规范。在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的的若干连结点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。2．有条件的选择适用准据法的冲突规范。它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。第一节冲突规范四、冲突规范的地位与作用对冲突规范的地位与作用，我们应给予客观全面的评析。首先，冲突规范具有自身难以克服的局限性：（1）缺乏明确性和可预见性。（2）结果可能有失公正。（3）反致、公共秩序保留等制度增加了法律选择的难度和复杂性。第一节冲突规范但另一方面，我们也应看到冲突规范具有不可替代的地位和作用。（1）各国民商法既然各不相同，就需要寻求一种途径找到适当的法律予以适用，而冲突法就是选择法律适用的规则。（2）统一实体法虽然是解决各国法律差异的最佳途径，但它也具有局限性。第二节冲突规范的基础和灵活化趋势一、冲突规范的基础一个国家之所以需要冲突规范，总体来说是因为一个国家的法院在处理国际民商事案件时不能只适用本国的法律，需要在一定条件下适用外国法，这是现代法治国家的共识。具体而言，冲突规范的基础可以概括为：（1）相关国家的公共利益、政策和礼让要求。（2）当事人之间的公平。（3）公共利益与私人利益之间的平衡。第二节冲突规范的基础和灵活化趋势二、冲突规范的灵活化趋势1、用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。这首先是合同法中“当事人意思自治”原则的采用，另一个更具开放性的系属公式是适用“最密切联系地法”。2、增加连结点的数量从而增加可选性。3、对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点。4、对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。第三节连结点一、连结点的法律意义在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分，被称为连结点或连结因素，也有人称之为连结根据，它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。第三节连结点在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一个种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。第三节连结点二、连结点的分类根据不同的标准，连结点可作不同的分类：第一，连结点可分为客观连结点和主观连结点。第二，连结点还可分为静态连结点和动态连结点。第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。第三节连结点三、连结点的选择所谓连结因素的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能够反映“范围”中所要解决的问题的实质，并与之有最重要联系的要素作为基础，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决国际民商事纠纷。各国考虑连结点因素的规律体现为：1、一个新连结因素的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是别国经济活动的发展密切相连。第三节连结点2、一国对某一法律关系的连结因素的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。“以属人法的连结因素为典型”3、除了本国的政治、经济等社会基础以外，国际社会的协调意志或者说国际条约的影响有时对连结因素的形成起着决定性的作用。“以惯常居所这个连结因素的发展为例”。第三节连结点4、从技术层面上看，一国立法机关究竟选择什么要素作为连结因素，通常需要考虑的是：第一，冲突规范的范围所要解决的法律问题的性质、种类、特点，这是立法机关选择连结因素的基础。第三节连结点第二，根据连结因素不同作用，权衡有关连结因素与特定的法律关系和争诉问题的联系紧密程度，以及它对特定问题的相对重要性，这是立法机关在多个要素中选择的重要根据。第三，比较不同要素的稳定程度，判断其是否容易改变。越是稳定的、不容易改变的要素越容易被选择为连结因素。第三节连结点第四，考量有关的连结因素的国际认可程度。第五，有关的连结因素必须便于认定，便于适用，并与特定的地域相联系。第六，有关连结因素的选择必须符合内国处理国际民商事关系的政策、利益和目的。第三节连结点四、连结点的发展方向1、由僵硬向灵活方向发展2、由简单向复杂方面发展3、连结点含义的多样化趋势第四节系属公式一、系属公式的含义所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。第四节系属公式二、几种常见的系属公式1．属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。2．物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。第四节系属公式3．行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：（1）合同缔结地法；（2）合同履行地法，；（3）婚姻举行地法；（4）侵权行为地法。第四节系属公式4．当事人合意选择的法律。5．法院地法，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。第四节系属公式6．旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。7．最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。