我国刑法中危险犯的实践认定

我国刑法中危险犯的实践认定（2009年06月08日）作者：黄浦区检察院周建中胡佳曹俊华自危险犯理论引入我国以来，它一直是刑法学理论界关注的重点问题。但是，学者们普遍仅对如何界定刑法上的危险，如何认定危险犯的既遂，如何表述具体危险犯和抽象危险犯以及如何认识危险犯的处罚依据等问题进行理论上的探讨，鲜有涉及危险犯的实践运用问题。今天，社会在发展的同时也为我们带来了巨大的潜在危险——食品变得不安全、社会秩序更加脆弱、人身安全更难保障……。实践中危险犯的数量大量上升，危险犯的法律规定也有所增加。在这种社会背景下，如何更加准确地认定危险犯，如何准确适用刑法中关于危险犯的规定，是我们应对社会变革、保护公众安全的首要任务。本文着重将我国刑法中关于危险犯的法律规定与社会实践相结合，努力寻求危险犯实践认定的客观、有效的标准。一、危险犯概述（一）危险犯的概念刑法理论界关于危险犯的概念莫衷一是，主要存在以下几种比较有代表性的观点：第一种观点从犯罪既遂角度对危险犯概念进行表述，认为危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。[①]第二种观点从犯罪成立角度对危险犯概念表述。持该观点的学者认为，危险犯是指行为人的行为仅对法益构成危险就可成立的犯罪。[②]危险状态的出现是犯罪的成立要件。根据上述两种观点，我们要么得出危险犯的主观罪过只有直接故意的结论，要么得出危险犯没有未遂与中止形态的结论，这显然与危险犯的独立犯罪形态的地位相悖，因此不足采纳。第三种观点认为危险犯是以危害行为产生的对法益的侵害危险作为处罚依据的犯罪。这种将处罚依据作为概念的定义方式我们认为同样不足取。本文认为，危险犯是指以故意或者过失实施的危害行为足以造成某种法定的危险状态为犯罪构成要件要素的犯罪形态。依此概念，在直接故意犯罪中，危险状态是区分完成罪与未完成罪的标志；在间接故意和过失犯罪中，危险状态是区分罪与非罪的标志。（二）危险犯的特征危险犯作为一种独立的犯罪状态，具有与实害犯、结果犯、行为犯相同的特征，比如，行为是在行为人故意或者过失的主观心理支配下进行的；行为与结果具有因果关系。但是，危险犯作为一种特殊的犯罪状态，又有其特殊性。危险犯的特征表现为以下几个方面：1、危险犯具有法定性。危险犯的存在是一个犯罪行为被法律人为地分割成两个犯罪既遂形态而产生的，因为被法律的分割而产生了危险犯和实害犯两种犯罪形态。法律之所以要将原本一个犯罪行为分割成两个犯罪形态，其原因在于该种犯罪行为一旦发生实害后果将有无法想象的损失发生，为保护社会公众的安全和利益，刑法改变传统的以危害行为或者危害结果论罪的基本立场，将刑罚的惩罚点提前到行为产生危险状态时。所以，只有该种行为的实害结果损害巨大，法律认为有必要时才会将此种行为设置为危险犯。因此，危险犯必须具有法律的规定性是其必不可少的特征。2、危险状态作用的双重性。危险犯是以危险状态的出现为犯罪构成要件要素的犯罪形态。所谓构成要件要素，既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素。也即危险犯可以存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的大多数直接故意犯罪之中，此时，危险状态是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志；危险犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的间接故意犯罪和过失犯罪之中，此时，危险状态是否发生是区分罪与非罪的标志。[③]这也是危险犯与其他犯罪形态截然不同的一大特点。3、客观行为的重合性。由于危险犯的产生本身是一个犯罪行为被法律的人为分割而产生，因此危险犯的危害行为与基于危险犯而延伸的实害犯在客观行为方面具有重合性。如同传统的危害公共安全的爆炸罪，在放置定时炸弹后而没有爆炸前可以依法认定其为爆炸罪的危险犯，而当该炸弹爆炸后认定其为爆炸罪的实害犯。由此同一个放置定时炸弹的行为，既为爆炸罪危险犯的行为，又为爆炸罪实害犯的行为，两个既遂形态所依赖的是同一犯罪行为。4、主观罪过内容的包容性。这主要是指实害犯的罪过包含了危险犯的罪过，而危险犯的罪过同时又包含了实害犯的罪过。危险犯行为人的主观故意不以危险状态作为其实施该犯罪行为所追求的最终目的或者结果，这是毋庸置疑的事实。行为人最终目的是要造成对社会公众的巨大的危害后果，之所以在危险犯状态就被法律追究其刑事责任，原因是该行为在此状态即被查获而没有再进一步发展到实害程度。因此危险犯行为人的主观故意既包含危险犯的故意也包含实害犯的故意。同理，在过失危险犯罪的情况下，行为人对危险状态有过失的同时也包含了对实害的过失。（三）具体危险犯与抽象危险犯按照不同的标准，危险犯可以分为不同的种类。其中，对危险犯实践认定最有价值的分类方法，是将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯，是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成具体危险状态作为犯罪构成要件要素的危险犯。其中，具体危险状态是指危害行为对刑法所保护的社会关系构成的危险具体地达到现实化的程度，与之对应的实害结果发生的现实可能性很高。如生产、销售不符合卫生标准的食品罪中，法律规定要求生产、销售不符合卫生标准的食品的行为必须引起“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”的具体状态，才能认定构成该罪。抽象危险犯，是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成抽象危险状态作为犯罪构成要件要素的危险犯。与具体危险犯相比，抽象危险犯的危险状态转化为实害结果还没有达到现实具体的程度。如在非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中，行为人在公共场合携带管制刀具，尽管没有使用，但是这种行为本身就具有潜在危险，只是该危险状态尚未达到很高的现实性。所以，具体危险犯与抽象危险犯最根本的一个区别就在于，具体危险犯的危险状态是行为实施后即时产生的，客观具体存在的发生实害结果的可能性，法条中一般也都会对具体危险状态进行详细描述；而抽象危险犯中的危险状态则蕴含于危险行为中，其危险状态尚无具体指向的对象，所以具体的实害结果无法确定，转化为实害结果的可能性也比具体危险犯小很多。二、危险犯的一般认定虽然危险犯是一种特殊的犯罪类型，但在构成要件上与其他犯罪类型如结果犯、行为犯或者实害犯有着形式的相同性，与其他犯罪类型所不同的是危险犯行为所造成的危险状态和支配危险状态产生的主观罪过。因此，本文将着重对这两方面进行分析。（一）危险状态的认定危险状态是危害行为引起的对公众安全预示一定实害结果发生现实可能性的法定客观事实，是否造成了公共危险的状态是能否对此种行为进行入罪判断的基石。很难想象连实害结果发生可能性都没有的行为还有犯罪评价的必要。因此，危险状态在危险犯的成立以及危险犯既遂认定上的地位不言而喻。危险状态是一种具有独立的时空存在形式的客观状态，这种状态存在与否需要通过人的主观认识加以判断，这在理论上即是一个相当复杂颇具争议的问题，司法实践中更是个相当棘手又至关重要的问题。首先，从“危险状态”的判断时点看，理论上对行为是否形成“足以发生某种实害结果的危险状态”进行判断的时间点上看法不一，主要有事前判断，事后判断以及瞻前顾后说。[④]笔者认为瞻前顾后说较为合理，因为危险状态的司法判断是一种事后判断，但这种判断是通过回溯行为实施时存在的客观事实为基础而进行的。所以，在判断危险状态是否形成的时间点上，应该将事前判断和事后判断有机结合。其次，从“危险状态”的判断基准来看，也即，危险状态的有无应以谁的知识、经验为基准来判断。笔者认为，应该以人类的知识和经验即科学法则为基准进行判断：科学法则认为该行为具有危险时就是有危险，认为没有危险时就是没有危险，而不管行为人、一般人是如何认识的。[⑤]同时，在科学法则的基础上还要对具体类型的危险犯具体分析。使用科学法则的判断基准，一方面，能够使危险状态的判断具有统一性，不至于出现因人而异的结论；另一方面，以科学法则为基准，有利于制约法官的任意性；而且，这在相关的司法解释[⑥]中也得到了支持。以上是对危险状态的抽象论述，如何将其应用于司法实践尤为重要。我们知道，危险状态是一种客观存在，又需要司法人员进行主观判断。主观见之于客观，在进行判断时，当然离不开纯粹客观外在的行为。因此，综合考察行为人的行为乃行之有效的途径：第一，危害行为的属性。原因之中蕴含着未曾显露的结果的实质，结果则是原因内涵实质的展开和外化。危险状态是由危害行为造成的，两者之间是单向的因果关系，不是危害行为引起的结果，不可能属于危险状态，同样，如果危害行为不具有造成危险状态的属性，那其造成的结果也不可能是危险状态。因此，必须结合危害行为来考察危险状态。第二，危害行为的方法手段、侵犯的对象。危险状态的发生，有的主要取决于危害行为的方法本身，比如我国刑法中的放火罪，爆炸罪。而有的则取决于特殊的犯罪对象，如破坏交通工具罪，破坏交通设备罪等。第三，危害行为的实行程度。一般来说，危害行为的着手实行与危险状态的发生之间总是有一定的时间间隔，在此期间，可能会存在各种各样的原因导致危险状态最终未能出现。据此，危害行为的实行程度理当成为认定危险状态的重要因素。如在放火罪的场合，行为人刚把引燃物点着，但还未来得及将之与目标物接触，或者虽已接触但是还没把目标物点燃到能独立燃烧的程度，放火的行为就被迫停止下来，此时，就应认定危险状态尚未出现。第四，实害结果发生的现实可能性。危险状态是一种客观的事实状态，仅仅表明这种社会关系处于一种被改变的实在可能状态。危险状态之所以在事后能得以判断，主要的根据就是其具有事后的可预测性，即危险状态所预示的发生实害结果的可能性的范围和程度，在事后是能够确定和衡量的。一旦行为人实施完危害行为，是否造成危险状态就转移到实害结果发生的现实可能性的评估上了。对此可能性进行评价，可从两方面着手：一是看实际损害发生的可能性的范围和程度，与刑法对相应危险状态在量上的要求是否相吻合。因为危险状态是质与量的统一体，并非只要确认了实际损害具有发生可能性时就断定存在危险状态，而需要对危险状态设定一定量的限制，如在生产、销售不符合卫生标准的食品罪中，行为人生产的食品不合格的程度必须要达到司法解释中所规定的“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”的各方面标准，才能被认定为犯罪。尤其是对过失危险犯危险状态的认定更是如此；二是要注意查明实害结果没有出现的原因，这一点无需赘言。（二）主观罪过的认定危险犯作为一种独立的犯罪类型，有其独立的罪过形式。危险犯的主观罪过形式不仅只有故意，也包括过失的内容，且危险犯与实害犯的主观罪过上具有包容性特征，这使得在认定危险犯的罪过形式时不能脱离于实害犯的罪过。1、危险犯的故意认定根据刑法对犯罪故意的规定，所有犯罪的故意都是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任其发生。因此从一般原理来看，危险犯的故意和一般犯罪的故意并没有什么不同。但是应当看到危险犯作为与实害犯相对应的一种特殊犯罪形态，作为原本从结果犯中分离而成的犯罪形态，其主观故意也应当具有一定的特殊性。由此认为，危险犯因为是以一定的危险状态作为其犯罪构成要件和犯罪成立的犯罪形态，其故意应当是对该危险状态的具有明知和追求或者放任。然而这仅仅是理论上的一种想当然而已，缺乏现实可行性。须知没有哪个行为人会将一个严重危害的危险状态作为其行为所追求的最终目的或者结果，而不要求严重危害的实际发生。事实上每个危险犯的行为人都以造成严重危害实际结果为其实施行为所追求的目的或者结果。因此行为人主观故意中的认识内容不可能局限于对危险状态的认识，相反只能是对可能造成的严重危害公众安全的实害的认识。同样，其意志上也是以对可能造成的严重危害公众安全的实害结果为追求。由于危险状态是实害结果发生的必经过程，因此行为人对实害结果的认识和追求自然包含了对危险状态的认识和追求。由此可见，危险犯并没有独立的对危险状态的故意，只有依附于对实害状态的故意。如果仅仅从危险犯特殊形态来推论其故意内容，将会在危险犯故意认定方面走入歧途。应该明确的是，间接故意也包括在危险故意之中。危险故意和实害故意是犯罪类型化之后，针对法益的侵害程度而作的分类，直接故意有危险故意，也有实害故意，而间接故意也一