论监护人责任_侵权责任法_第32条的破解

中外法学PekingUniversityLawJournalVol．23，No．1(2011)pp．96－110论监护人责任《侵权责任法》第32条的破解陈帮锋*摘要我国的监护人责任制度效法于1922年《苏俄民法典》第405条，贯彻无过错责任，同时使用公平责任以济其穷。公平责任的体现是行为能力欠缺者有财产时监护人得从其财产中支付赔偿费用。《侵权责任法》第32条第1款与第2款是主从关系，前者规定的是外部关系，后者规定的是内部关系，后者是对前者的补充说明，只有适用了前者才有后者的适用余地。关键词监护人责任未成年人责任侵权责任法第32条监护人责任是指监护人对被监护人的致害行为承担的责任。我国法不区分监护、亲权与保佐，我国的监护制度已然包容了外国法的前述三者，所以，我国的监护人责任概念相当于德、日、台民法的监督义务人责任或法定代理人责任。另外，一旦论及监护人责任，无行为能力人、限制行为能力人(下文称为行为能力欠缺者)致害责任也必然被涉及。沿袭了《民法通则》第133条〔1〕的《侵权责任法》第32条〔2〕规定的就是监护人责任与行为能力欠缺者责任。所以，后者也属本文的研究范围。众所周知，《民法通则》第133条·69·*〔1〕〔2〕厦门大学法学院博士生。《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《侵权责任法》第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”在实践中并无疑难，但在原理上却很难做出周延的解释。正因为如此，该条文已催生了不少科研成果。笔者不揣浅陋，拟以比较的、历史的方法对此问题予以梳理，以求得出较为公允的结论。一、优士丁尼罗马法的监护人责任关于监护人责任的规定，可以追溯到优士丁尼罗马法。D．1，18，14(马切尔:《公［诉］》第2卷)就已确立了负有照顾义务的人对精神病人承担过错责任的原则。〔3〕该片段是这样表述的:“……实际上对疯子进行看管不仅仅是使疯子自己不受到损害，而且也为了使别人不受到损害:如果发生了这样的事，应该有理由归罪于那些在［履行］他们的看管职责中特别疏忽大意的人。”〔4〕可知，对精神病人负有照顾义务的人即保佐人，〔5〕不应让精神病人受伤害，也不应让精神病人伤害别人，这两方面所适用的都是过错责任原则。保佐人对被保佐人负有照顾义务，在被保佐人造成他人损害而其自身未尽到照顾义务时承担责任。但是，作为致害人的识别能力欠缺者是否应承担责任?D．9，2，5，2(乌尔比安:《告示评注》第18卷)、〔6〕D．6，1，60(彭波尼:《萨宾评注》第29卷)、〔7〕D．26，7，61(彭波尼:《书信集》第20卷)〔8〕规定未满七岁的幼儿、精神病人、精神错乱者不负责任，而已满7岁而未满12(女)或14(男)岁的大幼儿于无识别能力时不负责任。这样一来，识别能力欠缺者与其监督义务人在前者造成他人损害时的责任承担问题便分别得到解决，即前者无识别能力时无须承担责任，而后者也只在对前者致害有过错时才承担责任。·79·论监护人责任〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕参见(德)鲁道夫·冯·耶林:《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，页79。(古罗马)优士丁尼主编:《学说汇纂(第1卷)》，罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，页247－249。SeeAldofBerger，EncyclopedicDictionaryofRomanLaw，TheAmericanPhilosophicalSociety，Philadel-phia，1953，p.422．D．9，2，5，2:“由此便产生疑问，如果一个精神病人造成损害，是否也可提起阿奎利亚法诉讼?贝加苏予以否定:因为在精神不正常的情况下又何以存在过错呢?这种看法是完全正确的。同样，如果一个四足家畜引起损害或一块房瓦从屋顶落下，阿奎利亚法诉讼请求亦不能成立。即使一个儿童造成损害也视为同样。然而如果是未适婚人引起损害，则拉贝奥认为，由于未适婚人对偷盗负责，所以同样也要依《阿奎利亚法》负责。我认为，如果该未适婚人已理解不公正，那么这就是正确的。”(意)桑德罗·斯奇巴尼选编:《债·私犯之债·阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，页6－7。D．6，1，60:“占有人是幼儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究。”(古罗马)优士丁尼:《学说汇纂(第六卷)》，陈汉译，中国政法大学出版社2009年版，页71。D．26，7，61:“……我也认为，应该承认，任何由于人的精神错乱而发生的事端都应该不受惩罚;正如事端由意外事故引起而不存在被告的行为一样。”SeeTheCivelLawincludingtheTwelveTables，theInstitutesofGaius，theRulesofUlpian，theOpinionsofPaulus，theEnactmentsofJustinian，andtheConstitutionsofLeo，Trans．andeditedbyS．P．Scott，Cincinati，TheGeneralTrustCompany，1932，Vol．6，p.107．二、监护人责任的现代演化后世民法典在识别能力欠缺者与其监督义务人对受害人的责任承担问题上无不予以规制。但总的来看，这些民法典的规定只是在优士丁尼法的前述规则的基础上做了或大或小的改动而已。较大的改动体现在让识别能力欠缺者也承担责任或将监督义务人的过错责任改为无过错责任;较小的改动体现在维持识别能力欠缺者不需要承担责任，但使用公平责任、连带责任或补充责任以济其穷。(一)识别能力欠缺者也负责任，监护人负过错推定责任《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致行为发生之人应当赔偿损害。”第489－2条规定:“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。”并于第1310条规定:“未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害赔偿之债。”〔9〕这样一来，识别能力欠缺者对其致害行为也应负责任。那么，监护人对此责任应否承担?第1384条第4款规定:“父与母，只要其行使对子女的监护权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。”但是，监护人能否免责?第1384条第7款规定:“作为监护人的父或母在证明其不能阻止引起责任的行为则可免责。”可见，父或母承担的是过错推定责任。识别能力欠缺者对其致害行为铁定承担责任，而监护人在不能证明自己无过错时也承担责任，两者形成连带关系。但是，未成年人有财产者毕竟是少数，如果监护人能够证明自己无过错，受害人便甚为无辜。所以，只好在判例上缩小监护人的举证范围。法国最高法院第二民事庭1997年2月19日的判决判定，只有不可抗力以及受害人过错时才能免除父母对与其一起居住的未成年人子女所实施的造成损害的行为应负的当然责任。〔10〕如此，父母的责任便相当于无过错责任了。《埃塞俄比亚民法典》的规定，除了没明定连带责任以外，基本与法国法相同。〔11〕而《巴西新民法典》在此基础上加上了公平责任以求更为周全地保护受害人。即未成年人在其监护人无过错或无力赔偿时承担公平责任。由于公平是在未成年人与受害人之间的公平，所以，该项赔偿应以未成年人的基本生活资料为限度。〔12〕(二)识别能力欠缺者不负责任，监护人负过错推定责任规定识别能力欠缺者不负责任的民法典毕竟占大多数，而且作此规定的民法典都让监护人负过错推定责任。只不过有些民法典在此基础上加上公平责任、连带责任的佐料而已。当然，也有不加任何佐料的民法典，如《智利民法典》(第2318条、第2319条、第2320条)与《阿尔及利亚民法典》(第134条、第135条)。下面着重介绍加了佐料的民法典。《德国民法典》使用的佐料是公平责任。精神错乱者、未满七周岁者、行为时无识别能力·89·中外法学2011年第1期〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕本文所有的《法国民法典》条文都来自罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版。同上注，页1108，注〔72〕。参见《埃塞俄比亚民法典》第2027条、第2052条。参见《巴西新民法典》第186条、第932条、第928条、第928条单立款。的未成年人对其致害行为不负责任，而监督义务人已尽监督义务时对识别能力欠缺者的致害行为也免责。如果受害人不能从监督义务人那里得到赔偿，依公平原则，识别能力欠缺者仍应负责，不过以不剥夺其维持适当的生计以及履行法定抚养义务所需金钱为限度。〔13〕此公平责任的适用是为了避免极其富有的致害人毫发未损而受害人却遭灭顶之灾的不公现象。〔14〕注意，公平责任的适用主体是识别能力欠缺者而不是监督义务人!与此模式相同者有《葡萄牙民法典》、《澳门民法典》、瑞士民法、《意大利民法典》。〔15〕《日本民法典》独树一帜，所使用的佐料是让监督义务人只在未成年人、心神丧失者无识别能力而不负责任时才承担过错推定责任，〔16〕是一种具有补充性质的责任。《韩国民法典》追随之。〔17〕但是，日本学界意识到其中的不妥，并从立法论上予以强烈批判。其理由是:如果未成年人的责任能力状况不明，受害人便遭到未成年人或监督义务人以未成年人无或有责任能力为抗辩理由而使得他的求偿两头落空;未成年人一般没有财产，认定他有责任能力而监督义务人便无责任，受害人常常无法得到赔偿;监督义务人有懈怠监督义务的过失时便构成侵权，不应因未成年人有责任能力而免除。该理由为最高裁判所1974年3月22日的判决所采纳。〔18〕这样一来，《日本民法典》便如《智利民法典》一样，不添加任何佐料了。台湾地区的“民法典”添加的佐料最多，同时使用了连带责任与公平责任。〔19〕行为能力欠缺者在行为时有识别能力的，应承担责任即过错责任，而法定代理人承担过错推定责任。这样一来，两者便在都有过错时承担连带责任。该法典原来与上述民法典一样，规定公平责任由识别能力欠缺者来承担，但1988年的修改将法定代理人也规定为公平责任的承担者。即该法典第187条第3项的“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿”。其修正理由是由于行为能力欠缺者很少有能力赔偿被害人的损害，为更周延地保障被害人的权利，法定代理人也应负公平责任。〔20〕(三)识别能力欠缺者不负责任，监护人负无过错责任1922年《苏俄民法典》第405条规定:“无行为能力人对于其致之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。”而第9条规定:“未成年人之满14岁者，得经法定代理人(父母、养父母、监护人、保佐人)之同意，为法律行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致与他人之损害负赔偿责任。”从中可知，其一，无行为能力人对其致害行为不负责任。哪·99·论监护人责任〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕参见《德国民法典》第827条、第832条、第829条。(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页204。参见《葡萄牙民法典》第488条、第489条及第491条;《澳门民法典》第481条、第482条及第484条;《瑞士民法典》第19条;《瑞士债法典》第54条;《意大利民法典》第2046条。参见《日本民法典》第712条、第713条、第714条。参见《韩国民法典》第753条、第754条、第755条。参见于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页96－98。参见台湾地区的“民法典”第187条。陈忠五主