商事审判与金融债权的保护(高法民二刘敏讲座)

商事审判与金融债权的保护最高人民法院民二庭刘敏2009年12月19日讲座内容第一部分公司诉讼中的银行债权保护第一公司设立过程中债务的承担一、设立公司行为的法律属性二、设立中公司的人格三、设立公司过程中产生债务的承担1、原始股东或发起人（讲课中为简化统称为“发起人”）以设立公司为目的，以自己的名义签订合同时，原则上由发起来承担合同责任（一人签名由一人承担，多人签订的则由多人承担合同责任，体现合同相对性原则）。公司设立后，公司对合同予以了明确的确认或公司以实际享有合同权利或实际履行了合同义务推定公司确认了该合同，则由公司和发起人承担共同连带责任。2、设立公司的过程中，发起人为设立公司，以设立中公司的名义（此时公司还未成立）签订合同的，原则上，只要公司成立了，则公司应承担合同责任。但公司有证据证明发起人是利用设立公司的名义，为发起人自己的利益，而非为设立中的公司的利益，如目的是转嫁债务，而订立合同的，公司可以主张免责。3、公司未设立成立的，对设立公司过程中的全部费用、债务，由全体发起人共同连带对外承担责任。发起人之间有约定按约定，无约定按出资比例，无出资比例则共同均分责任。4、侵权责任，发起人因履行发起人职责而给他人造成损害的，公司成立后，由公司承担侵权责任；公司未能成立的，则由全体发起人共同连带承担侵权责任。公司和无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过失的发起人主张追偿。四、公司设立无效的认定及责任承担公司设立无效是指公司办理了成立登记之后（已取得了营业执照，这里区分于公司设立失败）有以下情形之一的，当有关权利人主张之后，法院可能会认定公司设立无效：1、违反法律法规强制性规定的，或损害社会公共利益的；2、以合法形式掩盖非法目的的；3、发起人不符合法律法规相关规定的；4、公司资本未能达到法定的最低限额的；5、从事特定经营范围的公司未经相关主管部门批准的；6、其他情形的。有以上六项情形之一的，公司的股东、董事、监事自营业执照核发之日起二年内，提起诉讼的，法院可以认定设立无效。对于上述1、2种情形的，法院查明之后可以直接认定设立无效；对于上述3、4、5种情形的，法院不当然认定无效，法院应给予一定全理期限补救，未补救的，则再认定设立无效。（类似认定合同效力时的效力待定）。法院判决设立无效的公司，公司已经签订的合同能履行的继续履行，不能履行的，给合同当事人造成损失的，由全体发起人共同连带承担。公司原有财产，发起人应进行清算，公司的财产能够清偿债务的，在清偿全部债务之后，发起人可以分配剩余财产。不能清偿公司债务的，由全体发起人共同连带承担。部分发起人承担了清偿责任之后，可以按公司章程或出资比例，向未清偿的发起人进行追偿。如果公司的发起人未及时清算公司的债权债务便注销公司的，给债权人造成损失的，由全体发起人承担共同连带责任。第二股东违反出资义务对公司债务的承担及银行债权的保护一、股东出资方式（以即将出台的公司法解释三作讲课背景）关于出资和抽逃出资的认定（哪些是正常出资，哪些是非正常出资）1、出资人以借贷、占有等合法财产来出资的，应认定正常出资，出资到位。2、出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，认定出资到位。（出资人对出资不享有股权权利，即股权及出资收益可以作为刑事追赃对象）。3、以一定期限的划拨土地使用权出资，或以设定权利负担（如抵押权）的土地使用权为出资的，当有关权利人来主张出资人未履行出资义务的，法院首先责令当事人在指定期限内去办理相应的变更手续或解除权利负担的（包括变更担保物），如办理了相关手续，不影响认定出资到位；如未能办理的，则认定出资不到位。4、以特许经营权（如土地承包权、海域使用权、采矿权、收费权等依法可以转让的权利）来出资的，只要相关特许部门同意办理了相应的权属变更手续的，则可以认定出资到位。5、出资人以非货币财产出资，未经法定机构评估作价，相关权利人来主张出资人未履行出资义务的，法院首先责令当事人在指定期限内评估作价，应评估该非货币财产出资时的价值，是否符合其认缴出资，来认定其出资是否到位。6、以房屋、土地使用权、船舶、或需要办理权属变更登记的知识产权等出资的，已交付公司使用的，但未办理权属变更手续的，给予期限补办权属变更手续，未办理的，则认定出资不到位，办理了的，则认定出资到位。7、以其对第三人的债权出资，原则上不简单认定出资不到位。因债权不能实现，给公司造成损失的，有关权利人可以主张出资人来履行出资义务的，一般情况下法院可以支持，可以认定出资不到位。但如果非因出资人的原因，而因受让债权的公司的原因使债权不能实现的（如债权人错过诉讼时效），应可以认定出资人出资到位。8、以其对其他公司的股权来出资的，该股权应满足以下条件：⑴出资人合法持有并依法可以转让的股权（所谓隐名股东不属于合法持有股权）；⑵无权利瑕疵或权利负担；⑶出资人履行股权转让的法定手续；⑷出资的股东经过法定评估机构的评估。可以认定出资到位。如未满足以上条件，法院首先责令当事人在指定期限内补正，未能补正的，则认定出资不到位，如能补正，则认定出资到位。关于抽逃出资的认定抽逃出资是一个广义的概念，法人独立的财产，任何人不能随意拿走，包括股东、董事、监事、高管也包括其他人员。法人财产也是个广义的概念，不仅仅是注册资本，最早的法人财产是注册资本，法人存续期间有增值财产只要没有分配给股东的都叫法人财产。抽逃出资的具体表现有以下情形：1、公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后转出。这是最常见的抽逃出资，出资只是为了公司的设立，应付验资的需要。2、股东出资以后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出，以偿还虚构的债务。3、制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配。4、股东向公司出让股份，公司未按法律规定做减资或作注销处理。5、股东利用关联关系、关联交易，非法转移公司财产。6、其他未经法定程序，抽逃出资的行为。如违反分配利润等非法减少公司财产的行为。二、违反出资义务的民事责任1、瑕疵出资的责任。发起人（广义）未履行或未适当履行交付货币或非货币财产的出资义务，由瑕疵出资的股东来承担补足出资的责任和对外债权人补充赔偿责任。也就是说对内承担补足出资的责任；对外，债权人可以主张要求瑕疵出资者本人在瑕疵出资的本息范围内对公司债务承担赔偿责任。当债权人主张瑕疵出资者基于瑕疵出资所产生的民事赔偿责任时，应该注意以下几点：一是一般情况下在未出资的本息范围内，对公司债务承担赔偿责任，这里要注意的是：第一是在未出资的范围内，第二是强调利息，虽然还没确定是借款利息还是存款利息；第三是一般情况下责任承担是的一次性的补足责任；第四，除了瑕疵出资者本人外，其他的原始发起人，要对瑕疵出资者的赔偿责任承担连带责任；第五不局限于非货币财产出资，包括货币和非货币财产出资的其他原始发起人。第六点，对于瑕疵出资者的未出资的部分应和已出资到位的法人财产处于同等地位，不一定以先执行公司财产为前提（这点还有争议）。二是特殊情况下指公司的发起人违反出资义务，导致公司的实有资本低于法定最低限额的，公司财产不足以清偿债务的，由公司的全体发起人对公司的债务承担连带无限赔偿责任。（特例）这里和前面讲到的设立无效有类似点。2、抽逃出资的责任。（公司法解释三）现在只写到抽逃的股东在抽逃的本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任。现在争议的有：一是要不要在特定情形下做一个扩大的责任。极端抽逃的情况下，抽逃很严重，相当于空壳公司，是不是经设立不仅仅在抽逃范围内的承担责任，承担无限连带责任。达到遏制抽逃出资的行为。争议二是对于协助抽逃出资的发起人要不要承担责任？可能要追及协助抽逃出资的其他发起人，（目前司法解释三）在内部追究责任中已经写了，在外部债权人追究责任上还没有写。争议三是当协助者对外承担赔偿责任时，可不可以向抽逃出资者追偿的问题。第三人责任，当第三人与发起人约定以代垫资金的形式来协助发起人设立公司（主要指中介机构），注册成立后，第三人便将资本抽回的（通过瑕疵出资者抽回），这种情况下，首先是虚假出资股东的责任，虚假出资的发起人不能承担公司的赔偿责任后，由第三人在代垫资金范围内来对债权人承担责任。3、对违反出资义务者权利的限制。股东未履行或未适当履行出资义务或抽逃出资，这种情况下，公司可以通过公司章程规定或股东会议决议，对瑕疵出资者、抽逃出资者的表决权、利润分配请求权、新股认购权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制。4、对违反出资义务者股东资格的解除。除名诉讼，从国外引进的。对这些违反出资义务的股东通过合理的期限催缴以后，其仍然不出资的，公司可以将其除名，公司内部通过公司章程、股东会议决议就依法将其除名。公司来向法院提起除名诉讼，要求解除其股东资格，法院也是给予该股东一个合理期限责令其补缴出资，如果还不缴纳出资、归还出资的，就判决解除其股东资格。不管是公司内部除名还是诉讼除名，应该注意的就是除名可以，但应当保证公司的合法债权不能不当落空。对于内部除名后，被除名的股东应当出资而没有出资，或抽逃的出资是公司的财产，不能因其除名而不当的落空。要么替代出资，或依法减资（要走法定程序）。5、瑕疵股权转让中的责任承担。瑕疵股权包括未履行或未履行到位，以前争论的是瑕疵股权是否可以转让，现在确定可以转让，接着现在争论的是转让后由谁承担责任，结论是受让股东和转让股东要共同承担连带责任的。目前（公司法司法解释三）稿子上写到的是不全面的，只写到在瑕疵出资范围内承担责任，还未写到在特例下即瑕疵出资至未达到法定出资限额的情况下，承担无限连带责任。6、诉讼时效的排除适用。对于公司股东违反出资义务，有关权利提起诉讼，来主张要求瑕疵股东来承担民事赔偿责任的，而做为被告的瑕疵股东以诉讼时效来抗辩的，法院不予以支持。包括在破产、解散程序中，都排除适用。因为诉讼时效的本质不是为债务人逃债而设立的。这时的违反出资义务的债务人永远是非正义的一方，这里体现了司法上的价值取向。谈到其著作，书名是《诉讼时效：正义价值高于效率价值》7、举证责任分配。当事人对瑕疵股东履行出资义务发生争议时，对于原告，只要举出对股东出资义务产生合理怀疑的证据之后，由被告来举证其依法履行了出资义务。8、中介机构的民事责任。一是出具虚假出资证明的金融机构，二是会计师事务所出具虚假的评估、审计报告的责任，三是出具法律意见书的律师事务所；第三股东资格的认定与银行债权的保护一、股东资格认定遵循的基本原则股东资格的认定对于外部债权人来说相对内部简单公示主义原则，工商登记的是谁就是谁。二、隐名股东资格的外部认定债权人起诉的是显名股东，是要执行显名股东的股权时，隐名股东就提执行异议，在执行中可能会停下来了，执行部门直接认定权利归属，是不恬当的。这时可以由诉讼来解决，什么情况下可能会认定隐名股东有股东资格。反向举例：如隐名者因要规避有很多生效判决确定的债务，其对外投资就隐名出资，这种情况下，我们认定其对投资的公司拥有股权反而有利于生效判决确认的债权的实现。如果判决认定隐名股东的资格的情况下，溯及力的问题。第四法人人格否认制度和银行债权的保护一、法人制度和法人人格否认制度主要是公司法第20条和64条的适用。法人人格不论制度是05年公司法修改的重大制度变化。二、法人人格否认制度的本质特征在05年公司法颁发之前没有法人人格制度，但已经有案例在试图用否认法人人格的理论来追究有关滥用股东有限责任、滥用公司独立人格来损害债权人利益的股东的责任，通过用揭开法人面纱制度来追究滥用者来对公司的连带责任。是法人人格否认制度对法人制度的进一步升华。公司化法人人格制度的二大基石：法人人格的独立和股东的有限责任。法人是以公司的财产对外承担责任，股东仅以出资为限对公司债务承担责任。当各个股东的出资所形成的公司的财产不足以清偿公司的所有债务时，股东也不再承担公司的债务。三、法人人格否认制度的适用条件在17世纪中叶法人制度产生之后200多年，也就是19世纪时，法律人发现有些出资人一方面选择法人制度进入市场主体中来，一方面又不严格按照遵守法人制度来，往往把自己的意识（只要指控制股东），凌驾于公司这个法人之上，以自己的意识代