第02章《合同的订立》

第二章合同的订立合同的订立是当事人就合同主要条款达成合意的过程。本章主要介绍合同订立和合同成立的概念、合同成立的方式、合同的条款、合同的形式、合同成立的时间和地点以及缔约上过失责任等。要求了解格式合同的概念及其特点，理解要约承诺中的基本概念和基本制度，熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力，掌握合同的各种形式要件和必要条款，掌握缔约过失责任的概念及其构成要件。【本章内容提示】【知识结构简图】合同的成立合同的条款缔约过失责任合同成立的一般方式合同成立的特殊方式合同的其他条款书面形式合同成立的地点承诺合同成立的时间要约合同的形式合同成立的时间和地点合同成立的方式合同的一般条款其他形式口头形式缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的类型第一节合同订立概述一、合同订立与合同成立合同订立是动态过程；它是指当事人为设立、变更、终止民事法律关系而进行的法律行为，是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。合同订立一般包括要约与承诺两个阶段。时间段。合同成立是静态协议；静态协议是指缔约各方经过磋商，最终对对合同的主要内容达成一致意见，意味着合同订立过程的完结。静态协议的达成即合同成立。时间点。二、合同成立的要件（一）合同成立的一般要件：1.订约主体为双方或多方当事人2.须对合同的主要条款达成合意（二）合同成立的特殊要件：它是指依照法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的条件。如法律规定或当事人约定合同须采取特定形式才能成立时，该特定形式就是合同成立的特殊要件。三、合同订立的形式口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式订立合同。它的优点是简便易行、快速高效，而且还成本低廉。口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详细内容。（一）口头形式裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购科科长给乾坤机械厂电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司。双方在电话中对铝锭的型号、数量、和单价等达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以“双方未正式签署正式的合同”为由拒收。该案例中，裕达公司的理由是否成立？提示：合同的本质是各方当事人意思表示一致，如果没有法律特别规定或者当事人特别约定，采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定。上述案例是买卖合同，当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本；双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见，所以该合同成立，裕达公司应当履行该合同。【案例分析2-1】《合同法》第11条对合同的书面形式作了明确规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”下列两种情形，合同应当以书面形式：（1）法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。（2）当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。（二）书面形式其他形式，是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，如推定形式、默示形式等。推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其意思表示，但其行为已经表明双方不仅形成了合同关系，而且已经在履行合同。当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用。（三）其他形式甲向乙邮寄了一封信件，要求以2000元价格购买乙正在使用的电脑，并声明：若乙在20日内不提出异议即视为接受。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电脑？【案例分析2-2】提示：根据合同形式规则，除非当事人之间有特别约定或者法律特别规定，单纯的沉默不构成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行为构成要约；但由于双方并无相关约定或者管理，乙的沉默不构成承诺，故合同未成立，乙也没有义务交付电脑。第二节合同订立的过程一、要约要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一方当事人以缔结合同为目的，向相对人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，受领要约的人称为受要约人或者要约相对人。我国《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。（一）要约的含义（二）要约的构成要件1、要约必须由特定的当事人作出2、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出3、要约的内容必须具体确定4、要约必须具有订立合同的目的（三）要约与要约邀请1、要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。2、要约邀请与要约的不同：二者的目的和功能。要约的目的是订立合同；要约邀请的目的在于唤起别人的注意；二者的内容是否明确具体。要约内容是明确具体的，而要约邀请的内容则不然；二者的效力。要约是一种意思表示，要约发出后即产生一定的法律约束力；要约邀请是订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义顾客甲在逛商场时看到一件时装，上前询问售货员乙：“这件衣服多少钱可以卖？”乙回答道：“你愿意出多少钱买？”甲回答：“400元，你卖不卖？”乙回答：“至少500元，少了不卖”。请问本案例中，甲、乙的哪些行为是要约，哪些行为是要约邀请？【案例分析2-3】提示：要约需要明确具体，需要有订立合同的意思表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请，而甲、乙各自的回答均为要约。要约邀请的形式1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告（商业广告的内容符合要约规定的，视为要约）某商场搞促销，广告内容如下：2003年2月6日，本商场进行10周年店庆，为答谢新老顾客，推出一元某款冰箱10台，售完为止。该6日凌晨就有顾客排队在商场门口等候，9点营业时间，商场开门。前几位顾客直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰箱，要求买家兑现一元承诺。买家以“一元冰箱已被顾客电话订购”为由拒绝执行广告中的承诺。请分析该商场广告的性质【案例分析2-4】提示：该商场的广告，内容具体明确，可以构成要约。（四）要约的形式要约的形式与合同的形式要约属意思表示，有其外在表现形式，一般有口头形式和书面形式。要约人还可以通过实施某种特定行为发出要约，如出租车司机在马路上将“空车”牌挂起，就可以视为要约另外，超市里标价商品的成列、公共场所自动售货机的设置等，均可以要约对待。（五）要约的效力1、要约的生效时间，要约到达受要约人时生效。因要约的不同形式而有所不同。①对话形式的要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，指相对人可以同步受领的形式。②非对话形式的要约，自到达受要约人时生效。③采用数据电文形式进行要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（五）要约的效力2、要约对要约人的效力，是指要约一经生效，即对要约人产生约束力，要约人不得随意撤回、撤销或者改变该要约。3、要约对受要约人的效力，受要约人可以承诺，一经承诺，合同生效。4、要约的存续期间是指要约人受要约拘束的期间。（六）要约的撤回与撤销1、要约的撤回是指要约人阻止要约生效的意思表示。《合同法》第17条规定，要约可以撤回。但是要注意撤回的时间限制：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、要约的撤销指要约到达受要约人后，在受要约人尚未做出承诺之前，要约人取消生效要约，从而使生效的要约归于无效的意思表示。乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可以接受。请问，甲乙双方的合同是否成立？【案例分析2-5】提示：乙公司向甲公司发出的要约，因到达生效；乙公司向甲公司发出的作废函件，虽然董事长没有看到该信函，但是已经符合“到达”甲公司的要件，所以不妨碍该信函生效，也即要约被有效撤销（不是撤回），甲乙双方的合同没有成立。（七）要约的失效1、要约有效期限的经过2、拒绝要约的通知到达要约人3、受要约人对要约的内容作出实质性变更4、要约人依法撤销要约（一）承诺的概念和条件二、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于，一经承诺，即告成立。承诺的构成要件：1、承诺必须由受要约人向要约人作出2、承诺必须在要约的存续期间内作出3、承诺的内容应当与要约的内容一致（新要约）甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥厂各发函，称，“急需X号水泥1000吨，每吨价格300元，货到付款。”乙水泥厂收到函件后立即回函“函收到，即日发出”；丙水泥厂收到函件后，未直接回函，但当即组织车队运输该型号水泥1000吨，给甲送过去；丁收到函件后，立即回函“同意发货，款到即发”；戊收到函件后，立即回函“同意发货，价格为300.01元\吨。”请分析上述上述乙、丙、丁、戊的行为是否构成承诺？【案例分析2-6】提示：甲的函件内容具体明确为要约，该要约到达生效；乙是以通知的方式表示完全同意，为承诺；丙是以实际行动的方式表示承诺；丁更改了要约的实质内容，是一份新的要约；戊的回函总体上与甲的要约内容一致，并无实质性改变，原则上也是一份合格的承诺；如果甲收到戊的信函后，及时表示反对，戊的行为就不是承诺，而是一份新的要约了。【案例分析2-6】甲、乙公司磋商一普通商品贸易合同，甲发来要约，乙公司表示全部同意，但是承诺函件上又加上一句“贵方应该提供商品原产地证明”，甲公司收到该函件后未予回复。请问，甲乙之间的合同是否成立？【案例分析2-7】提示：乙公司完全同意甲的要约，仅仅增加一个条件“要甲方提供商品原产地证明”，而提供商品原产地是甲方应有的义务，即使乙方不增加该条款，甲也有义务提供商品原产地证明，加上该条款仅仅是更加明确的强调；再者，甲方收到该信件后并无及时反对，所以该承诺合法有效，合同成立。承诺生效采取到达主义。到达是指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。承诺通知一旦到达要约人，合同即告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。（二）承诺的生效承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果承诺通知已经到达要约人，合同已经成立，受要约人不能再撤回承诺。承诺一旦被撤回，则视为没有承诺。（三）承诺的撤回三、其他成立合同的方式合同的成立必须由双方当事人就一定的权利义务协商一致，一般情况是通过要约和承诺方式来实现的。但是当事人采用其他方式，比如招投标方式、拍卖方式等，只要达成合意，也可以成立合同。其他成立合同的方式主要有下面几种：（一）交叉要约交叉要约又称交错要约，指当事人以订立合同为目的，同时相互提出两个独立但内容一致的意思表示。两个意思表示互相到达对方当事人时，合同成立。后到达要约到达对方当事人的时间，为合同成立的时间。（二）意思实现意思实现是指一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式使法律后果产生，而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现。我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”在交易实践中，承诺无须通知的情形主要包括以下几种情况：第一，根据交易习惯，承诺无须通知，如预定酒店、搭乘公交等；第二，根据事件性质，承诺无需通知，如超市购物、自动售货等；第三，根据要约人的事先声明，承诺无须通知。某体委向某自行车厂去函，要求按照市面价格订购50辆某种型号跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却