加害给付

加害给付(请求权竞合)相关法条：《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《民法通则》第122条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。《产品质量法》第43条：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《消费者权益保护法》第35条：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。一、概述请求权竞合，又称责任竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。有以下特点：1、责任竞合因某一个违反义务的行为而引起；2、某个违反义务的行为符合两个以上的责任构成要件；3、数个责任之间存在冲突。请求权（责任）竞合在民法中是一常见现象。侵权责任与违约责任作为两类最基本的民事责任，二者竞合更是常见。违约责任与侵权责任竞合的种种情形中，加害给付又最常见、最典型。加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国律师史韬伯(HermannStaub)于1902年提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世后，德国学者多勒(Dolle)认为该理论乃是法学上的伟大发现。，它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。何为加害给付？一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务，但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。通说：第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益，德国学者称之为附带损害。采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。加害给付有以下特点：第一，债务人的展行行为不符合债的规定。加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。实施一定行为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人事有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施(如医院医生的误诊)，也可以是以消极的方式实施(如故意不肯知产品不合格的危险而使买受人道受损害)。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害(如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害)。无论何种情况，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。要注意的是，在德国的判例和学说中，虽将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，但加害给付制度只是作为一种辅助性的制度。按德国学者的观点，凡是既不导致给付不能，又不能导致给讨迟延的均是积极侵害债权。换言之，积极侵害债权处于辅助型(residual,subsidary)的位置，只要是非给何不能与给付迟延的其它给付障碍形态的均称为积极侵害债权。德国判例中也认为积极侵害债权是在给付不能、给付迟延以外的第三种债务不履行形态，此种形态只有在给付不能、给付迟延均不构成时，始有适用。德国法中将加害给付作为一种辅助性的制度对待，主要是德国法中是将给付不能与给付迟延作为主要的违约形态，同时加害给付又没有在法典中规定，所以它只是判例学说所发展起来的、旨在填补立法不足的一项制度。我国是否应该借鉴德国法的经验，将加害给付制度作为一种辅助性的制度对待?根据《产品质量法》第43条规定，此处所说的向产品生产者和销售者追偿，既包括了侵权责任，也包括了合同责任在内。侵权责任实际上是产品责任)，而合同责任则主要是指债务不履行的责任。根据《民法通则》第111条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求对方采取补救措施。此处所说的履行合同义务不符合约定条件的行为包括了加害给付行为。从我国立法和司法实践来看，并没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待，而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。我国法律既不强调单纯的合同责任来处理加害给付案件；也不认为加害给付只是一种辅助性的制度，而为了保护债权人和消费者，对其在因加害给付受到侵害后，提供了充足的补救措施，允许债权人直接以加给付为根据提起侵权或违约之诉。但现行法律对在加害给付条件下是否允许受害人选择请求权，如何保障请求权的正当行使等等还缺乏明确的规定。二、请求权竞合的处理1、请求权竞合时,权利人如何主张权利，各国规定不一，《合同法》第122条允许权利人选择其中的一个请求权主张；2、权利人不得同时主张两个请求权；3、权利人起诉选择后，一审开庭前还可变更诉讼请求（《合同法》解释（一）第30条）三、原告的确定1、在加害给付场合下，依请求权不同而原告不同，若提起违约之诉，只能是合同一方当事人（在消费合同中，即为消费者，下同）而不能是其他受害人。2、若提起侵权之诉，凡受害人均可为原告，不限于合同当事人。例1：甲、乙为朋友，乙至甲家看望甲，甲去丙商场购回丁啤酒厂出产的啤酒数瓶款待乙。打开一瓶时，酒瓶突然爆炸，炸伤甲、乙。现问：若提起侵权之诉，谁为原告？若提起违约之诉，谁为原告？四、被告1、被告的确定（1）侵权之诉（产品责任承担者）：生产者、销售者。原告可任择其一，也可列为共同被告，（2）违约之诉（产品质量责任承担者）：只诉销售者。生产者不是合同当事人。不是被告，例2：设在例1中提起侵权之诉与违约之诉，其被告有何不同？2、仓储者，运输者引起缺陷的，可列为第三人（并案处理），也可另案处理。（1）仓储者，运输者引起缺陷的，可列为第三人（并案处理），也可另案处理。（2）这就意味着，无论原告提起侵权之诉还是违约之诉，仓储者，运输者都不可能成为被告。例3：设在例1中，事后证明，酒瓶的安全隐患是由于运输公司戊在运输中采取不当措施而致。问：甲、乙能否对戊提起诉讼？3、被告与最终责任承担者（1）首先，二者是两回事，不能混为一谈。（2）确定被告是一个程序问题，依最便于原告起诉，最有利于保护原告实体权利得以实现而设计。最终责任承担者是一个实体责任问题，最终还是要由过错人承担。①原告一并起诉生产者、销售者，二者在实体上承担连带责任。②承担连带责任后，生产者、销售者之间有一个“秋后算帐”的问题：A、缺陷由生产者过错造成，销售者承担责任后有权向其追偿。例4：设例1中，甲、乙以侵权之诉仅起诉丙一人。丙承担了赔偿责任10万元。法庭查清缺陷是由于生产场家设计不合理所致。此后丙向丁追偿10万元。法条依据：《产品质量法》第43条。B、反过来，缺陷由销售者过错造成，生产者承担责任后可向销售者追偿。例5：设例1中，甲、乙以侵权之诉起诉丁一人。丁承担了赔偿责任10万元。法庭查清缺陷是由于丙商场家储存不合理所致。此后丁可向丙追偿10万元。法条依据（产品质量法》第43条。C、若销售者不能指明缺陷产品的生产者、供货者，由销售者承担最终责任。提示：此种情形发生在销售“三无”产品的场合下，销售者咎由自取。法条依据：《产品质量法》第42条第2款。D、若缺陷既非生产者又非销售者过错造成，而是由于仓储者，运输者等第三人原因所致，那么生产者、销售者可向后者追偿。例6：设例1中，丙、丁对甲承担了连带责任后，查明缺陷原系运输者戊所致。那么丙、丁可诉戊，向其追偿。丙、丁诉戊之诉，与甲、乙诉丙、丁之诉，可并案处理，也可另案处理。法条依据：《民通意见》第153条第2款。五、责任范围违约之诉与侵权之诉的责任范围有诸多不同，以下仅分析一点，因产品缺陷致人身伤病害或致具有人格象征意义的特定纪念永久性物品灭失或毁损时，若权利人主张精神损害赔偿的，应提起：主张精神损害赔偿的，应提侵权之诉，若提起违约之诉而主张的，法院驳回诉讼。例7：设例1中，甲、乙面部遭毁容，甲以违约之诉诉丙，诉讼请求中也包括精神损害赔偿金。可否？为什么？参见最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿主任若干问题的解释》（法释[2001]7号例8：甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成ＶＣＤ保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致Ａ．甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿Ｂ．甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿Ｃ．甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿Ｄ．甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿六、免责事由1、违约责任的法定免责事由为不可抗力（法定）（《合同法》第117条）；其他可自由约定，但不得违反《合同法》第53条。2、侵权责任的免责事由只能法定而不可能约定。《产品质量法》第41条明确规定了三项免责事由，生产者可予以援引：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。例：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，在哪些情况下，生产者不承担赔偿责任？（）A、产品的修理者对其进行改装前没有缺陷的B、事故是由于外购件存在缺陷引起的C、产品是按国家标准组织生产并达到标准要求的D、产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的七、诉讼时效1、侵权之诉诉讼时效（1）普通诉讼时效：2年（《产品质量法》第45条第1款）（2）造成身体伤害的：1年（《民法通则》第136条第（1）项）2、侵权损害赔偿请求权的除斥期间（1）一般为10年，自产品交付最初消费者时起算（商品）（《产品质量法》第45条第1款）（2）明示安全期超过10年的，除外。3、违约责任的诉讼时效（1）普通诉讼时效：2年（《民法通则》第135条）（2）出售质量不合格商品未声明的：1年不合格商品未声明（《民法通则》第136条第（2）项）八、管辖1、侵权之诉的地域管辖（《民通意见》第153条）⑴被告所在地；⑵侵权行为地；（包括行为实施地与结果发生地）⑶产品销售地；⑷产品制造地。《拍卖法》第61条：拍卖人、委托人违反本法第18条第2款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效