第一章 经济法的产生和发展

经济法1商务部于2008年3月18日表示，可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。延续将近一年的可口可乐收购汇源案在这一刻戛然而止，随着可口可乐随后宣布不再继续竞购汇源2商务部否决理由“这是第一次由一个专业的部门、用专业的手段，做出的一个商业的决定。”——商务部新闻发言人1.保护消费者集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料。或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。2.保护品牌由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。3.保护市场集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。32008年《反垄断法》实施以来截至2013上半年，商务部共收到经营者集中申报754件，立案690件，审结643件。在审结的案件中，无条件批准624件，附条件批准18件，禁止1件。由此可见，只有在少数情况下，当集中交易被确认可能对市场竞争造成实质性损害时，商务部才对经营者集中交易进行必要干预。4经济法从哪儿来？经济法往哪儿去？5教学目的1、掌握经济法产生的政治、经济和法律背景。2、掌握经济法产生的客观基础。3、熟悉经济全球化和知识经济对经济法发展的影响。4、了解经济法在西方资本主义国家产生和发展的历史进程。关键词：经济法市场失灵政府失灵经济全球化第一章经济法的产生和发展6经济法在德国的产生【案情】20世纪初期，德国为满足国家协调和干预经济运行的法律需求，颁布了一些对重要物资和产品价格实行国家统一管制的法律和法令，如《关于限制契约最高价格的通知》、《确保战时国民粮食措施令》和《战时经济复兴令》等。后来，为应对战后国内经济危机、负担巨额战争赔款和摆脱经济上的困境，解决垄断经济组织操纵市场所带来的经济社会问题，德国进一步加大对经济干预力度。比如，1919年8月生效的《魏玛宪法》规定，基于国家的需要可以对土地进行征收，土地之矿藏及可利用天然力均处于国家监督之下，并对私有工业实行“社会化”，实行完全的国家所有制、公私合营的半国家所有制和国家指定须受国家监督的企7业由资本家、工人和消费者代表组成的管理机构进行管理，同时还佐以相关法规从不同角度干预市场运行，如《煤炭经济法》，《钾素经济法》，《防止滥用经济力法令》（《卡特尔令》）等。蕴藏于这些法律中的法律规范具有不同于以往法律规范的特质：国家有权对私人企业的经营活动进行干预、对经济运行要素进行国家协调，从而可以对垄断组织进行一定的限制，并在一定程度上取消或限制了契约自由原则和私权神圣原则。由于法律的实施产生了明显的经济绩效，这些不同于传统民商法和行政法倾向或特质的法律规范得到了德国社会和国家的确认，并逐渐成为一个新型的法律部门。8【思考方向】1.经济法在德国兴起的经济、政治和法律背景。2.法学研究对经济法在德国兴起的作用。9【分析】经济法首先在德国产生不是偶然的。经济法是在自由竞争的市场经济进入垄断的市场经济之后，为解决垄断市场经济时期出现的、依靠已经存在的民商法无法解决的、严重的经济社会问题的情况下才产生的。经济法在德国产生的情形正说明了这一点。1871年德国统一后，经济迅猛发展。进入20世纪，德国的自由资本主义发展为垄断资本主义。1913年，德国的工业生产超过英、法，仅次于美国，居世界第二位。随着经济的迅速发展，其经济结构也发生了重大变化，资本高度集中，经济垄断组织大量产生。不到全国企业数1％的大企业，拥有占全国3/4的汽力和电力。一批国家所有的企业和国家与私人合营的企业使国家垄断资本主义渐成规模，并最终导致国家垄断资本主义成为主导性力量。第一次世界大战前夕，德国政府拥有全国44个最大的矿山、12个钢铁企业、24％的发电设备、1020％的制盐生产量和80％的铁路线。在体现和维护“私权神圣”、“主体平等”、“意思自治”理念的传统民商法体系下，大量垄断经济组织为追求利益的最大化便倚仗自身的经济优势，肆意操纵市场，攫取超额垄断利润，在平等的形式之下强化了实质的不平等，并不断推动周期性经济危机的形成。11要实现交易双方的实质平等，实现自由竞争，恢复市场秩序，解决周期性经济危机，必须从法律上对“私权神圣”、“意思自治”予以限制，制定一系列赋予国家干预、协调经济运行的权力，规范国家宏观调控行为和市场规制行为。以从维护和促进社会整体利益的角度影响经济运行，在维护形式上平等的同时推进主体实质平等的实现，进而通过国家对宏观经济要素的调控，解决周期性经济危机，促进和实现宏观经济与微观经济、整体利益与个体利益的协调发展。12德国垄断市场经济及其所引发的经济社会问题，是德国大量制定这类新型法律规范的经济政治动因。传统民商法无法满足解决这类经济社会问题的法律需求，是德国制定这类新型法律规范的法律动因。德国当时对这类新型法律现象的极大关注和开创性的学术研究，又构成经济法产生的学术背景。如鲁姆夫、卡斯凯尔、阿·努斯鲍姆、杰·海德曼等的研究及其成果在立法中的运用。13第一节经济法兴起的历史轨迹14一、经济法的语源（一）法国空想共产主义者的率先使用摩莱里（Morelly），十八世纪法国杰出的思想家。大约生活在1700～1780年间。是十八世纪法国学术史上最神秘的人物之一，一生写了许多著作，但都用不同的笔名发表，“摩莱里”是他笔名，真实名字不详。最有影响的著作是《巴齐里阿达》和《自然法典》。15摩莱里在《自然法典》（1755年）第四篇“合乎自然意图的法制蓝图”描绘“法律草案”，包括12部分117条，其中第二部分“分配法或经济法”有12条，主要是未来公有制社会的“自然产品或人工产品的分配”，是为“经济法”一词的首先使用。16德萨米(Dezamy)《公有法典》（1842－1843分册刊行），第三章论述的是“分配法或经济法”。法国空想共产主义者所用“经济法”一词乃是描述理想社会中公平分配财富的原则和方法，但对后世“经济法”一词的使用与该学科的发展有深远影响。17（二）国外立法及有关学者的使用1919年德国（魏玛共和国）颁布《煤炭经济法》和《碳酸钾经济法》。1964年捷克斯洛伐克颁布《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，是目前世界上唯一一部经济法法典。德国学者莱特在1906年创刊的《世界经济年鉴》中首先使用了“经济法”这一概念，用来说明与世界经济有关的各种法规。18（三）“经济法”一词在我国的使用建国之前：1929年国民政府立法院《训政时期立法工作按年分配简表》，列有“经济立法规划”，包括自治县经济建设法规、中央协助地方兴业殖产之法规、银行法、合作社法、粮食管理法、渔业法、森林法、采矿法等。改革开放之后：1978年胡乔木《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》，“必须加强经济立法和经济司法。”1979年6月叶剑英五届人大二次会议致开幕词，“随着经济建设的发展，我们需要各种经济法。”1979年7月彭真《关于七个法律草案的说明》，“随着经济建设的发展，我们还要经过系统的调查研究，陆续制定各种经济法和其他法律，使社会主义法制逐步完善起来”，“经济法是一系列法规中极为重要的法律，是直接反映经济基础的，是调整经济关系的。”第九届全国人大常委会制定的五年立法规划中，使用了“经济法”。19二、经济法兴起的不同观点（一）经济法产生时间的不同观点人民大学潘静成、刘文华（1999）和日本经济法学家金泽良雄认为：由于私有制和自发的市场经济引起社会矛盾激化，发达资本主义国家于19世纪末20世纪初走向了垄断和社会化发展阶段。垄断恶化了竞争环境并导致消费者利益受损，单靠市场的力量难以克眼因垄断而造成的危机。与此同时，资本主义国家又以一种新的理念，运用“国家干预”、“宏观调控”、“混合经济”、“管理贸易”等新的做法，即以“有形之手”直接和具体地干预和参与经济生活，于是出现了与民商法和其他传统法律迥然有异的经济法律法规。20西南政法大学李昌麒（1999）认为：经济法是随着国家与法律的产生而产生的，但是经济法作为一种独立的法律力量则是在资本主义社会以后出现的。在古代社会时期外国的《亚述法典》、《汉穆拉比法典》、《罗马法典》以及我国的《法经》、《秦律》、《唐律》等法律中就有调整需要由国家干预的经济关系的规定。由此可以认为经济法的发展历史可以上溯到古代的“诸法合体”的法律体系当中，但是，经济法作为一个独立的法律力量的兴起，则是在人类社会进入到资本主义社会以后的事情。21北京大学杨紫烜（1987）认为：作为独立的法律部门的经济法产生于古代社会。因此，不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法。当然，在不同社会制度的国家，经济法的本质、内容和作用是各不相同的。22（二）经济法在资本主义国家发展的理论观点武汉大学漆多俊（2000）把经济法的发展总结为四个阶段：（1）19世纪末至一次大战后，是现代经济法的出现阶段。认为经济法最早产生于美国和德国。美国1890年颁布的《谢尔曼法》，1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》以及德国在一战前后颁布的大量经济法律是经济法独立的先声，是现代经济法最早的表现形式。23谢尔曼法.doc241896年。在“美国诉密苏里货运协会”（UnitedStatesv.Trans-MissouriFreightAssociation）案中，美国司法部长对一个由18家成员组成的铁路行业卡特尔集团提出起诉。该协会称，它们不过是为避免毁灭性竞争而设置合理价格。虽然铁路业者的辩词说服了地方法院，但是意见不一的最高法院最终还是裁决卡特尔的做法属于非法，并且宣布，只有竞争程序才能带来合理的价格。最高法院的多数派意见还指出，此类“资本的联合”有可能“挤垮小本经营者的生意以及在那里从业毕生的堂正的谋生者”。几年后，最高法院内各方再次更明确地肯定了《谢尔曼反托拉斯法》，一致宣布所有联合定价的卡特尔集团为非法：……我们可以毫不怀疑，[卡特尔集团]——无论它们设定的价格多么合理，无论它们得面对多么大的竞争，无论它们多么有必要通过联合协议来约束自己，以不至于因进行不明智的竞争而导致经济上的自我毁灭——[均应予以禁止，]因为它们……使公众无法享有自由竞争带来的好处。25（2）1929－1933年经济危机至二次大战后，是经济法在世界范围内迅速发展的阶段。一战后，资本主义世界爆发了1929－l933年的经济危机，危机所暴露的资本主义社会的生产社会化同无政府主义矛盾使经济面临崩溃的边缘。资本主义国家对国民经济必须进行更多全面和强有力的总体性调节。主张国家干预的凯恩斯主义在这个时期产生并被各主要资本主义国家政府相继采纳，经济法的立法在各国都呈现迅速发展的局面。26（3）20世纪50年代至80年代，是经济法从其立法中逐渐剔除非经济因素，立法体系趋于完备的阶段。第二次世界大战结束以来．经济民主化得以推行，维护自由竞争的市场秩序，促进社会经济协调发展的较为成熟的经济法，在西方发达国家日益形成。经济法据以解决社会经济矛盾的宗旨、方式，已由干预、管制市场主体自由意志和行为，转向尽可能创造适度、公平的竟争环境以维护这种自由上来。27（4）20世纪80年代至今，是经济法体系趋于更加完善和日益国际趋同化的阶段。20世纪80年代以来，世界经济在科技革命的推动下迅速发展，各国都致力于发展本国的经济，市场经济体制在更多的国家得以确立，同时，经济全球化趋势日益明显。国际经济联系更为紧密，这些都促进了经济法的不断发展与完善，并反映出国际化的时代特征。28（三）经济法在中国产生和发展的理论现点漆多俊（2000）认为：1978年中国共产党十一届三中全会以前，为经济法的初创阶段。这一时期，同其他社会主义国家一样，中国在计划经济体制下颁行的经济法规仍属于“社会主义国家”的经济法。首都经贸大学戴凤歧、李新新（1999）认为：中国的经济法是在20世纪70年代末80年代初改革开放后才产生的。在这以前的计划