法律适用

第二节国际物权关系的法律适用一、“物之所在地法”原则（一）物之所在地法原则的产生和发展在14世纪，巴托鲁斯（Bartolus）将法则分为人法与物法。主张不动产物权适用物之所在地法。但对动产，却认为应受人法支配。从19世纪末开始，随着资本主义发展，各国间民商事交往增多，动产数目增大，流动资本增加，动产所有者与动产所在地经常不一致，动产所在国也不愿依所有者属人法解决境内动产问题。许多国家立法、司法实践中采用“物权关系一律造用物之所在地法”。（二）物之所在地的确定对于不动产和有体动产，其所在地比较容易确定，即为物理上的所在地。对某些动产的所在地，在冲突规范中以时间界定。如:最后的所在地或取得时财产的所在地。1948年《埃及民法典》第18条规定，占有、所有以及其他物权，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。对无体动产（如股票和抵押权）,以该财产能被有效追索或被执行的地方为其所在地。依此原则，有价证券和流通票据的物之所在地以证券上权利的实现地为准；公司股票的物之所在地以股票的过户登记地为准。（三）物之所在地法的适用范围物之所在地法原则是各国解决国际物权法律冲突的基本原则，从世界各国的立法和实践来看，这一原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突。1、以物之所在地法决定物权客体的范围按照多数国家的法律，物权的客体可以分为动产和不动产。但各国在对动产和不动产的内容规定上有所差别。例如德国和日本的法律仅将土地及固定在土地上的物视为不动产；而法国和奥地利的法律则认为土地和地上设施的收益和固定附着物皆为不动产。各国民法对物权客体的范围有不同的规定，在发生此类法律冲突时，通常依据物之所在地法解决。2、以物之所在地法决定动产与不动产的识别由于各国民法对于动产和不动产的区分规则不同，往往会造成识别冲突。尽管各国国际私法要求对于识别问题适用法院地法，但在动产与不动产识别上却无一例外地适用物之所在地法。3、以物之所在地法决定物权的内容和种类各国法律对物权的种类及各种物权的具体内容往往有不同的规定，这不仅体现在大陆法系和英美法系各国之间，而且体现在同一法系的不同国家之间。例如，德国民法规定的法定他物权为地上权、地役权、先买权、抵押权、动产质权和不动产质权；法国民法规定的法定他物权为人役权、地役权、优先权、抵押权、质权等；我国民法通则规定的用益物权则包括土地使用权、承包经营权、采矿权、企业经营管理权、相邻权等。各国民法对于物权种类和内容的规定极不相同，发生此类法律冲突只能依物之所在地法解决。4、以物之所在地法决定物权的取得与变动各国法律对物权的原始取得规则往往有不同的规定。例如，《日本民法典》规定的物权原始取得方式为无主物先占、遗失物拾得、埋藏物发现、财产附合，物之混合、加工、添附、，取得时效等；《意大利民法典》规定的物权原始取得方式包括先占、发现、添附、加工、附合、混合及多种占有时效。在物权变动规则上，德国民法规定：动产移转以交付为变动要件，不动产移转以登记为变动要件；日本和法国民法则规定：动产和不动产移转均依当事人意思表示为变动要件，交付和登记仅为对抗第三人之要件；英美国家的法律不仅允许财产依当事人意思表示而转移，而且允许当事人约定在交付财产占有后仍保留所有权不变动，即“所有权保留条款”。在国际私法实践中，在物权的取得与变动上常发生法律冲突。在通常情况下，在物权的取得与变动上的法律冲突也是依物之所在地法解决。5、以物之所在地法决定物权的保护方法各国法律对物权的保护方法往往有不同的规定。例如，德国民法对于各种物权提供了极为详尽的保护方法，包括所谓“自力救济”和“公力救济”，包括占有保护和本权保护，还包括物权保护方法和债权保护方法等。法国民法对于物权保护的规定较为简练，依其占有保护制度，财产权利人仅在其占有物遗失或被盗窃时，才可在时效期内主张财产返还之保护方法，其物上请求权制度也较德国法简单。在发生物权保护方法上的法律冲突时，多以物之所在地法来解决。（四）物之所在地法原则的例外1、对运输途中货物的物权关系，各国一般或适用所有人的本国法，或适用送达地法或发送地法。2、对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系，一般适用登记注册地法或船旗国法或其所属企业主营业所所在地国法。3、外国法人在自行终止或被其所属国解散时的财产归属依属人法，但被法人所在国取缔时，财产的处理依内国法。4、遗产的继承，如果采用同一制，则适用被继承人的属人法；如果采用区别制，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产适用不动产所在地法。（五）我国规定1、《民法通则》笫144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这一规定符合物权法律适用的一般原则。2、《海商法》第270条至第272条规定了涉外船舶物权的法律适用。第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”3、《民用航空法》第185条至第187条规定了涉外民用航空器物权的法律适用。第185条规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”第186条规定:“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”第187条规定:“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”第三节合同之债的法律适用一、关于合同准据法的不同主张1、分割论与整体论对于同一份合同来说，“整体论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。2、客观说与主观说客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法律应予尊重。二、合同准据法的确定（一）当事人意思自治原则1、当事人意思自治原则概述意思自治原则在法国杜摩兰再次提起之后，才受到广泛关注。在理论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯。随后，德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷也都接受了这一学说。1865年《意大利民法典》最早在立法上明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。现在，意思自治原则已成为大多数国家确定合同准据法的首要原则。2、意思自治原则的具体运用第一，当事人选择法律的时间。关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时，也可以在订立合同之后选择。第二，当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或在合同外的法律选择协议书表达选法意图，为各国普遍肯定。对于默示选择，多数国家和国际公约承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。第三，当事人选择的法律范围。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法而不包括括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。3、对意思自治的限制尽管过去也有许多人鼓吹当事人的自主选择是无限制的，但是从杜摩兰提出这一原则时起，包括杜摩兰自己在内，绝大多数法学家都认为当事人自主选择只能在任意性法律范围内进行，而不得违背法律中的强制性规定。4、当事人未选择法律时的处理在立法与司法实践中，主要有两种处理方法：一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律；二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。（二）最密切联系原则1、概述最密切联系原则是指，合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。因此，确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系概念。2、最密切联系原则的立法方式（1）将最密切联系原则作为基本原则规定下来，可适用于冲突法的所有领域。（2）将最密切联系原则作为补充性一般原则规定下来，只列举少数不适用最密切联系原则的情况。（3）最密切联系原则仅适用于合同和侵权领域，在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择。（4）最密切联系原则只适用于合同领域，不适用于侵权领域。（5）只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系原则。3、最密切联系原则的适用第一，有关最密切联系主体的问题。最密切联系的主体应为“涉外民事法律关系”。第二，有关最密切联系客体的问题。最密切联系的客体应该既包括“国家”，也包括“该国的法律”。第三，最密切联系原则的运用方法。各国运用最密切联系原则主要有以下三种方法：英美法系国家的灵活方法；大陆法系国家的“特征性履行”方法；1985年海牙国际私法公约在《联合国国际货物销售合同法律适用公约》采用的综合方法。4、特征性履行说特征性履行(CharacteristicPerformance)说，也称特征性给付说，是由瑞士学者施尼泽创立的，该学说主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说。所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的行为，雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说常常是结合运用的，前者作为基本的原则，后者则为前者的确定找出根据。（三）客观标志原则客观标志原则认为，合同准据法就是与合同有一定场所联系的国家的法律。在各国的立法和司法实践中，常用的与合同有关的客观标志有以下几种：1、合同缔结地合同的有效成立，除当事人之间合意外，还必须为缔结地法所允许，如果缔约时缔约地法不认为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。另外，缔结地法这一客观标志容易确定。鉴于上述原因，各国广泛采用这一客观标志。2、合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，许多国家主张以履行地法为合同准据法。3、法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法院地的法律。4、当事人国籍有的国家规定，在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国籍国法。5、债务人住所地调整合同关系的法律应保护债务人的利益，而债务人住所地法最能体现这一点，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在地法。6、不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。三、合同形式与缔约能力1、合同的形式关于合同的形式的准据法，传统上主张适用缔约地法（其依据是“场所支配行为原则”）。目前，各国的普遍做法是允许选择适用合同的准据法和缔约地法。2、合同当事人的缔约能力关于当事人的缔结合同的能力应适用的法律，选择适用当事人属人法和合同缔结地法已成为普遍实践。四、中国有关合同法律适用的规定我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）〉》（以下简称《意见》）进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。过去的《涉外经济合同法》和最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）也曾对涉外合同的法律适用问题作出过规定。下面从四方面予以阐述。（一）涉外合同的含义根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，“涉外民事关系”是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外