49不正当有奖销售行为

不正当有奖销售行为经济法09级一班第十组一、相关法条及解释分析（一）法律予以禁止的有奖销售行为1、《反不正当竞争法》NO13第一款规定：“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗式方式进行有奖销售”————属于欺骗式有奖销售行为。补充：93年《于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中对于13条的这一欺骗式有奖销售行为进行扩大化解释，扩大后，欺骗式有奖销售行为新增了：（1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。（NO3第一款）（2）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。（NO3第三款）一、相关法条及解释分析（3）经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。(NO6）2、《反不正当竞争法》NO13第二款规定：“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”补充：《若干规定》第五条经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。————对“质次价高”的认定机关与认定标准予以规范一、相关法条及解释分析3、《反不正当竞争法》NO13第三款规定：“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元”该行为奖励金额过于巨大，会极大地刺激消费者的投机心理与不劳而获心理，导致消费者购买商品不再关注商品的质量、性能和价值，而只关心是否中奖。这种投机风气与市场经济要求的诚实信用原则完全背道而驰，且在客观上损害竞争对手尤其是中小企业的利益，导致公平竞争无法实现。4、《反不正当竞争法》13条及《若干规定》规定的比较简略，一些法律虽未明文禁止但已经对市场经济造成危害的有奖销售方式日趋暴露出现。为此，1999年国家工商行政管理局发布的《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》规定了3种禁止的有奖销售行为：在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：（1）经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。（2）经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品（包括物品的使用权）或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额（包括物品的价格、经济利益的折算）超过5000元的。（3）经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的一、相关法条及解释分析（二）法律规定存在的缺陷-------局限性：1.法律规定的不正当有奖销售行为种类过窄。2.在《正当竞争法》和《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》中补充新的禁止行为时,急需规定一种概括性条款,并规定与此相适应的法律责任条款,以增强对各种新出现的、立法遗漏的不正当有奖销售行为的调控力。3.救济手段的无力性。我国《反不正当竞争法》20条规定了损害赔偿的责任,且这种赔偿损失的请求只能由合法权益受到不法侵害的经营者提出。但是由于目前我国大多数经营者不愿意因此类纠纷卷入诉讼,而且几乎所有的经营者都采取过或正在采取不正当有奖销售方式,因此此类纠纷进入诉讼阶段的几近没有,大多数经营者宁愿选择私下和解或订立某种限价协议的方式来解决纠纷。从而使《反不正当竞争法》20条在处理此类纠纷时无用武之地,关于不正当有奖销售的赔偿必然受到很大影响;一、相关法条及解释分析4.《反不正当竞争法》的滞后性。我国的《反不正当竞争法》是于1993年9月2日公布并于同年12月1日起施行的。至此从没有修改过,我国经济发展如此迅速,可是相关立法却没有与时俱进,这不能不说是一个怪现象。5.法律责任条款严重不足。如:政府及其所属行政部门限制竞争行为的规定,《反不正当竞争法》仅在第七条规定了禁止性条款,在第30条的法律责任条款中仅规定中上级机关责令改正,在情节严重时,由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。“情节严重”的标准如何,法律并没有明确规定。模糊的法律规定必将影响执法的效力。6.举证不能的相关规定应予明晰。举证不能指当事人举不出证据证明自己的主张或所举证据不足以证明自己的主张。如果受害的当事人在举证有困难时,法院应予以帮助。应该制定明确的对不正当有奖销售的举证不能的法律后果承担的有关答复或解释。二、不正当有奖销售行为概述（一）概念有奖销售：是指经营者为获取更大利益，以附带性的无偿提供金钱、物品或者其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务）的行为。不正当有奖销售行为是经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，不恰当的利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，导致竞争机制运作不良的行为。二、不正当有奖销售行为概述（二）特征1、主体：经营者经营者：以营利为目的设立的，自担风险，自负盈亏的参与市场交易的商事主体。2、经营者实施不正当有奖销售行为的目的是为了在竞争中营利。（其实施的有奖销售行为违反了诚实信用原则和公平竞争原则）3、如果经营者出于竞争的目的向购买者提供了超出商业惯例允许的丰厚利益或者这种利益的给付有违诚实信用原则，对其他经营者的正常经营活动造成了妨害，则应认定为不正当的，应加以规制。4、经营者实施的不正当有奖销售行为的最主要后果是使市场中的竞争机制运作不良，即无法正常发挥竞争的优胜劣汰作用。也正因此，国家权力机构必须对不正当有奖销售行为进行规范和限制，以免出现“市场失灵”的情况。（三）与相关概念的区别有奖销售行为vs.折扣行为折扣行为：经营者通过削减商品或服务的正常价格从而吸引购买者优先选择购买其商品或服务。区别：1、行为的性质不同前者属于不正当竞争行为；后者则不一定，各国法律原则上允许折扣行为，只要符合法律对其的相关限制即可。2、额外利益的提供方式不同前者意在向购买者提供赠品实现引诱消费者的目的；而折扣行为却是以削弱商品或服务的正常价格向购买者提供额外利益。（四）不正当有奖销售行为的法律规制1.民事责任。民事责任又分为两部分:第一,对其他经营者造成损害时所承担的民事责任;第二,对消费者造成损害时所承担的民事责任。《产品质量法》第42条规定了产品侵权损害赔偿的范围,《消费者权益保护法》第49条也规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。2.行政责任。《反不正当竞争法》第26条规定,违法进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款,由工商行政管理部门根据设奖数额、欺骗情节、推销质次价高商品的多少以及非法所得额等具体情节来决定。同时,对具体行为还可以参照《消费者权益保护法》、《产品质量法》等相关规定予以处罚。3.刑事责任。经营者进行不正当有奖销售承担刑事责任的主要原因包括:谎称有奖,情节严重的;由于使用有奖销售手段推销质次价高商品致人损害,造成人员伤亡的。[1]对于前者,由于经营者主观上是故意的,如果情节严重就可以以诈骗罪追究其刑事责任;对于后者,在《刑法第140条“生产、销售伪劣产品罪”中有比较详细的规定。三、相关案例及评析1.有奖销售由过去的一般商品销售到现在在一些特殊的行业和服务领域被广泛采取。【案例1】…2006年3月开始，北京XX新时代信息技术有限公司针对全国范围内年满16周岁的中国移动、中国联通或小灵通的手机业务用户中举办“发短信抢猎豹越野车、张家界自驾天天送”的活动。该活动采取用户用手机发短信参与答题的形式进行。用户通过SMS参与活动时，每收到一条“XX”主动通过SMS发送的信息将被收取人民币0.5元的费用;用户自行点播信息，即每次回答问题或点播查询时都将收取每条1元的费用。活动中，参与者通过收发短信获得“XX”公司提供的题目，然后再以短信进行回答获得自身的成绩或积分……在一定时间段积分最多(或成绩最好)的用户即成为本次有奖销售活动的中奖者。奖项设置特等奖：价值11.9万元长丰2005款“猎豹飞腾”越野汽车使用权：二等奖：张家界自驾游大奖;三等奖：商城代金券、热门图铃等等…3.为规避《反不正当竞争法》第十三条“最高奖项价值不得超过5000元”的规定，进行重复设奖。【案例2】…2002年，广东XX通信股份有限公司在销售无绳电话时，购买者凭随机附送的刮奖卡进行一次当场刮奖，最高奖品金额为价值4900元的礼品。同时，购买者可以将《保修单》填写后邮寄回公司再参加一次凭《保修单》编号进行的抽奖活动，最高奖的奖品价值为4800元…【案例3】…2004年某广东品牌手机在销售时，由经销商向购买者附带赠送一个上海某公司生产的SD卡。在销售手机时广东公司举办了一个抽奖式有奖销售，最高奖价值4900元，但上海公司销售的SD卡也举办了一个抽奖式有奖销售——刮开卡上说明书的涂层中奖，最高奖价值为4000元。”——即一个购买者购买一台手机可以参加一次广东手机公司举办的抽奖活动并获得其赠送的一个上海公司生产的SD卡，但同时又可以参加上海公司就SD卡举办的抽奖式有奖销售活动…2.从商品销售过程当中的有奖销售到售后服务中的有奖销售。4.还是为规避《反不正当竞争法》第十三条“最高奖项价值不得超过5000元”的规定，在销售商品或者提供服务同时赠送彩票、保险等等。5.对于最高奖品的价值刻意进行合法的标注。6.兑奖方式和奖品的变化。随网络的普及和发展，某些有奖销售的兑奖方式也有新发明，如通过给予网络虚拟货币或账号的形式进行兑奖。7.经营者利用有奖销售手段推销质次价高商品或积压滞销的商品呈现上升趋势。【案例4】…2001年9月，广东潮阳XX化工有限公司在湘谭县销售该公司洗发水时，规定购买者凡购买该公司价值100元的洗发水，当场即可获得公司赠送的价值80元的饮水机等奖品…经湖南湘潭县工商局抽样检验，该公司销售的洗发水和赠送的奖品均为不合格产品…8.欺骗性有奖销售方式层出不穷。【案例5】…2004年4月，上海XX饼干食品有限公司为销售该公司“XX”饼干而举办“买XX饼干、赢巴黎之旅”的有奖销售活动。该活动真实的内容如下：“在活动期间，凡购买包装上附有贴纸的XX饼干系列产品，凭产品包装内的刮刮卡，均有机会赢得奖品。奖品分两等：一等奖：浪漫法国巴黎游(日程由上海XX饼干食品有限公司安排，费用超出5000元部分由消费者自行承担，消费者也可选择兑换现金5000元，共10名);二等奖：精美运动包一个(价值人民币120元，共10000份)。活动注意事项：1.本次活动仅限于上海、浙江、江苏、北京、天津和山东地区。2.奖券兑换日期自即日起至2004年7月31日为止。3……”然而根据购买者投诉，经湘潭市工商局调查：上海XX饼干食品有限公司在未向购买者明示该活动具体举办区域的情形下，将包装上标有中奖标志的“XX牛奶香脆饼干”向湖南省消费者进行了销售。即在湖南省的具体情况是：购买者购买促销包装的“XX牛奶香脆饼干”时，能够从产品外包装看到一圆形的贴纸，贴纸上标有“买XX饼干-赢巴黎之旅，凡购买有此贴纸的产品，凭包装内的刮刮卡均有机会赢取浪漫巴黎游观看XX少年国际杯全球总决赛或赢取精美运动包，详情请见电视广告和店内海报”的内容。然而举办方上海XX饼干食品有限公司(包括其在湖南的销售商和代理商)就该活动具体内容并没有在湖南省发布过任何形式的广告宣传，也没有通过任何渠道向购买者就活动详情作出过说明。所以湖南区域的消费者只有当购买其促销产品并打开产品包装袋后，才能在包装内找到一张圆形的刮刮卡，从刮刮卡上面的说明才能知道活动的详细内容，也才能知道该有奖销售活动并没有在湖南开展!——即消费者必须购买经营者促销包装的产品并打开产品包装袋后才能够知道自己无法