新形势工程和销售阶段法律风险与防范

房地产企业工程与销售阶段法律风险防范汪金敏律师一、新形势对房地产开发提出的挑战0、新形势下房地产开发的反思☆上海房价八年涨五倍，三年前调控后上涨会重现吗？☆股价两年六倍后半年跌60％，股市融资何时重启？☆材料价格两年涨一倍，是否影响房地产开发1、通胀高企背景下承包商不堪重负案例：合作承包商中标后因材料涨价拒绝签约万海办公楼中标价1.5亿元。2月2日招标，固定总价，风险包干。3月21日定标，4月3日通知嘉州四建中标。3月23月进场。要求按照计价规范，修改12项内容。6月2日通知取消资格。拒绝撤离。问题：（1）、中标后可否以及如何进行合同谈判（2）、中标后拒绝签约应该承担什么后果？小结：承包商不堪重负，开发商应审视并调整2、经济放缓背景下的退房潮若现案例：2005上海集体退房第一案巧合还是必然？05/2月，周先生等89个业主以14000元预购；6月，要求补差价未果；11月，通知退房并停止还贷；12月，诉至宝山法院；06/9月判决：从判决书之日合同解除，业主赔总房价款3%及解除利息。问题：（1）如何理解“如果解约，应承担××”（2）如何理解与政策的冲突？--开发商损失小结：避免不确定退房，应采取针对合同管理措施。3、信贷紧缩背景下的退地潮案例：评损失1.1亿志成普陀退地问题：退地合法性及可行性?GF-2008-2601第31条：约定开工日届满一年前申请，报经原批准政府批准＋没收定金.小结：选择切实融资方式，在确保生存中求发展。二、切实运用项目运作融资方式案例：万海商业广场购物中心转让操作方法。2006年1月，嘉州区S地块挂牌，规定买受人可成立项目公司，但应占50％以上股份。万海发展取得该地块，拟开发50万平米万海商业广场，其中A区购物中心16万平米。11月，已完成设计及桩基工程，开始主体结构施工，已经开始招商，土地使用权已抵押。因资金及管理经验等原因，拟引进香港幸福公司开发经营购物中心。问题：如何几种方式可运作，如何运作，有何风险？（一）在建工程转让的法律风险与防范1．在建工程转让条件（1）受让方应具房地产相应开发资质（2）标的――在建工程权利依法取得且无权利瑕疵（3）实质条件――完成一定开发投资额或获批准（4）形式条件－－权利人同意或予以了通知2、相关物权的处理抵押权、建筑工程优先受偿权、承租权、预售住宅期待权3、相关债权债务的处理4、程序：意向书-调查-合同-权属变更-备案5、特点：无或有债务；税费可能较高；操作较为复杂（二）项目公司股权转让的法律风险与防范1.尽责调查2.转让价款及其支付☆价款组成：股权转让金+土地出让金☆付款节点：协议—土地变更—工商登记3、程序：调查-意向-设立-合同-土地-工商-移交4、特点：或有债务；税费可能较低；操作较为简便（三）项目合作开发的法律风险与防范1.合作开发条件：（1）主体要求：至少一方具备开发资质（2）标的要求：依法获得开发许可的项目（3）实质要求：共同投资，共享利润、共担风险（4）形式要求：不强求共同取得权属及许可2、对内对外效力隐名一方是否需对合作开发债务承担责任？隐名一方可分配房屋权益可否对抗善意第三人？3、变更处理：投资不足怎么办、面积不准怎么办？4、优缺点：税费少、签约易，但管理难、风险较大。（四）项目合资开发的法律风险与防范1.项目合资开发2、在建工程作价入股的法律风险与防范☆需要符合房地产转让实质条件的房地产转让？☆如是，是否适用法院以房地产抵债的呢？3、变更处理：投资不足怎么办？4、优缺点：税费低，管理难度中、风险中（五）项目代建的法律风险与防范1、代建与项目管理和项目总承包☆代建方资格☆代建后果承担☆代建价款=成本+酬金2、垫资代建及其风险对策3、包干代建及其风险对策案例:万海代建办公楼成本失控纠纷处理？4、优缺点：方式灵活、管理要求较高（六）项目包销的法律风险与防范1、包销与代理和预售☆包销资格：？☆包销时间：预售许可证？☆包销报酬=销售价-包销基价-差额税费2、垫资包销及其风险承担案例：项目托管与包销+股权回购3、优缺点：方式灵活、管理要求较高三、优化项目建设合同管理1、发包管理6、计价管理2、设计管理7、签证管理3、采购管理8、终止管理4、招标管理9、结算管理5、文本管理10、保修管理(一)、工程发包法律风险与防范1、发包方式：平行发包/指定分包/总包配合案例：万海国贸大厦设计施工总承包结算纠纷2、指定分包法律风险与防范3、总包配合法律风险与防范4、小结：合理选择发包方式，有效制定风险对策(二)、工程设计法律风险与防范1、设计任务委托模式案例：万海中心设计方案版权纠纷2、设计文件版权约定3、设计变更控制4、设计人员及设计分包5、小结：明确版权归属、控制设计变更(三)、工程采购法律风险与防范1、采购方式：/甲供/指定/推荐/乙供2、甲供料法律风险与防范3、指定材料法律风险与防范4、甲供料采购法律风险与防范5、小结：合理选择采购方式，规避质量责任(四)、文本选用法律风险与防范1、国家工程示范文本制定2、部门规章与强制性规定3、工程量清单下的总价包干4、视为条款下的工程款结算5、小结：慎用示范文本文件，绕开行业保护(五)、施工招标与合同备案法律风险与防范1、强制性招标与住宅开发2、一次性报价原则与招投标程序3、合同备案及其效力4、阴阳合同法律风险与对策5、小结：规范施工招标行为，防止阴阳合同(六)、工程合同计价法律风险与防范1、定额下浮适用及其法律风险2、总价包干适用及其法律风险3、单价包干适用及其法律风险4、材料涨价及其处理5、小结：适当包干合同价款，合理分配风险(七)、工程签证索赔法律风险与防范1、工程签证与工程索赔2、工程审价的原则及其变迁3、工程变更价款调整及其对策4、签证索赔的权限、程序和形式5、小结：加强签证索赔管理，规范权限程序(八)、工程价款结算法律风险与防范1、工程价款的类型与担保2、工程价款控制方式：事前还是事后3、工程价款支付方式：定期还是形象节点4、工程价款支付时间：明确还是模糊5、小结：规范结算程序，过程控制造价(九)、工程合同解除法律风险与防范1、工程合同解除的主要情形2、工程合同解除与价款结算3、工程合同解除与损失赔偿4、工程合同解除与质量验收5、工程合同解除与退场6、小结：谨慎对待合同解除，明确质量界面（十)、工程验收交付保修法律风险与防范1、工程验收与交付2、价款支付与交付3、工程保修期与房屋质保期的衔接4、工程保修与质量责任、费用承担5、小结：规范验收交付和保修程序，强化违约责任四、强化商品房预售管理1、广告管理6、按揭管理2、预定管理7、变更管理3、文本管理8、交付管理4、权属管理9、权证管理5、面积管理10、质量管理性质：满足以下条件将被视为合同内容司3条规划内、具体确定、对合同及价格有重大影响责任：违约责任、侵权责任、行政责任类型：媒体广告；楼书、沙盘；样板房：凭样品买卖,封存样品,说明质量,交付相同管理：建立有效审核机制（一）商品房预售广告管理（案例：24米道路、门窗样式）概念：初步条款,支付定金,保留房屋,期限谈判性质：行将谈判的预约合同司4/5条不可归责事由未订,定金返还;因一方原因，适定金罚则成立：开发商已办妥立项规划报建手续VS预售许可管理：避免混淆，缩短签约周期（二）商品房认购书签订（案例：退定）预售条件：预售许可证准备管理：图纸标准核实重要事实告知－避免欺诈、缔约过失司9条/合42条补充条款拟定－避免格式条款、歧义合39/40/41条临时公约、前期服务协议准备签约管理：核实主体及付款人（三）商品房预售合同签订（案例：高速上网、下水管弯段）配套原则：业主需要优先VS美国业主专用车位：规划的按约，但占用场地的共有74条规划车位－－尚未出售的不得闲置/一套只能配一个停车位/对内转让、小区优先使用人防车位：国家所有、投资人受益公共场所公用设施：共有73条非商业配套－物业0.2%、业委30平米、门卫房、监控室、架空层、非机动车车库会所：按约商业配套－－承诺经营服务方式和服务功能（四）商品房配套设施权属（案例：会所经营的烦恼）共用部分利用原则：符合规划、业主决定、业主收益绿地：共有，但明示可独有（底层花园）73条屋顶平台：专用权（公共通道不可）屋顶广告：收益权改建重建：业主决定（四）、商品房配套设施权属（续）（五）商品房面积误差风险与应对1、三种商品房计价单位及其误差处理（1）按套计价的误差处理：约定套型误差范围，否则可退房或重新定价（2）按建筑面积计价的误差处理☆套内面积不变，公摊面积增减、☆建筑面积不变，套内面积减少：（3）按套内建筑面积计价的误差处理2、商品房面积误差风险的应对☆合理选择计价方式：特别情况下按套计价是一种好方式☆按建筑面积计价时约定公摊面积变化的处理☆约定其他面积与尺寸的误差处理（底层花园、屋顶平台、套型尺寸）三方关系:小业主与银行,开发商与小业主,开发商与银行贷款合同与预售合同：司23条不可归责未能贷款，可解除合同；同时解除，分别偿还担保合同管理：逾期收房及办小产证处理贷款合同管理：及时告知、未付通知（六）商品房预售贷款担保（案例：欠款）变更的层次：房屋建筑设计、小区平面布局商品房变更处理规则：一般规定：10日内书面通知，否则买受人有权退房合同约定：事先征得同意，否退房/赔违约金变更管理：及时通知、减少变更（七）预售商品房变更（案例：绿化变更为小水沟）交付条件：验收备案表：质量验收合格；两书：质量保证书、使用说明书；交付使用许可：延期交付:不可抗力,政府原因逾期责任:无约同等租金,催告三月未可解约（八）、预售商品房交付（案例：煤气管迁移）法定办证义务：建：权利人申办；上海：共同申办办证程序：办大产证－30日内房屋交接书－60内办小产证委托代办义务：开发商代办、中介公司代办逾期办证后果：贷款利息,超过1年可解约/逾期办办证管理：代办最佳，交房时告知、逾期通知（九）、预售商品房小产证办理（延办产证双重）交房验收程序：先验收后交接三类质量问题：（1）质量不合格或严重影响居住－－解约或拒收司12/13条（2）设备装饰不符合标准－－补差价或更换（3）一般质量问题－－保修期及时保修交房验收管理：事先沟通、内检，妥善处理（十）、预售商品房质量与交付（案例：地下室漏水）五、事先设防、过程控制，构建防范体系1、合理选择并规范项目开发运作模式2、全面梳理并规范项目开发合同文本3、完善项目合同审查与履行监督制度4、理顺主要环节管理与部门协调流程5、定期培训和维护确保体系正常运行