司法考试刑法必背考点介绍

司法考试刑法必背考点第一分部分：刑法总则刑法解释★★★刑法解释解释的必要性刑法内容由文字表达；刑法规范高度抽象；刑法条文不可避免存在缺陷；刑法既要稳定，又要惩治犯罪、保护法益解释的分类从效力上讲，刑法解释有立法解释、司法解释、学理解释之分注意：①立法解释效力高于司法解释②立法解释也应当遵守罪刑法定原则，不能进行类推从解释方法上讲，刑法解释有文理解释和论理解释之分文理解释对法律条文字词含义以通常使用方式进行阐释论理解释：指参酌刑法产生的原因、理由、沿革和其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法条文的真实含义扩大解释扩张刑法条文字面的通常含义，但不能超出用语可能具有的含义，这是其与类推解释的关键区别1例如：①刑法第49条中“审判的时候”扩大解释到“犯罪嫌疑人、被告人被采取羁押措施开始一直到判决确定时为止”②信用卡犯罪中“信用卡”不仅包括具有透支功能的信用卡，扩大解释到“由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡”缩小解释限制刑法条文字面的通常含义，使其符合刑法真实含义例如：刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项”当然解释刑法虽未明示某一事项，但依通常观念，规范目的等理所当然的道理，将某些事项解释为包括在刑法规定的含义范围之内反对解释从刑法的正面规定推测出其反面含义★★★关于刑法解释最新观点将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释等条文解释适用方法称为解释技巧，将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等解释的参照事项称为解释1注意：常考的类推解释有两种情形：①行为对象的类推：男人类推解释为女人；②行为方式的类推：当法条规定了两种以上的行为方式时，不能相互解释，多见于货币犯罪中的伪造行为类推解释为变造行为，但是，如果法条只规定了一种行为方式，解释为两种以上行为方式的，为扩大解释的最新观点理由；主张对一个刑法条文或一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由可以是多种多样的；任何解释都必须具有符合刑法目的的理由，但不一定具有其他方面的理由刑法基本原则★★★罪刑法定原则基本内涵“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”内容形式侧面成文法主义：只有立法机关制定的成文刑法才能成为刑法渊源，行政规章不得规定刑罚，习惯和判例都不得成为刑法渊源禁止事后法：禁止重法（不利于被告人的法）溯及既往禁止不利于被告人的类推解释：并不禁止有利于被告人的类推解释（即扩大解释）2禁止绝对不定期刑实质侧面明确性原则禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡的、残虐的刑罚两者关系形式侧面主旨在于限制司法权，实质侧面主旨在于限制立法权平等适用刑法原则基本内涵本原则不意味着刑法在立法保护上具有平等性基本内容平等的认定犯罪（定罪上的平等）平等的裁量刑罚（量刑上的平等）平等的执行刑罚（执行上的平等）需要注意的问题平等适用刑法原则与个别化原则并不矛盾，即平等适用刑法并不否定因犯罪人、被告人个人情况而在立法、司法上允许合理差别★★罪刑适应原则具体内容刑罚的轻重与犯罪性质相适应刑罚的轻重与犯罪情节相适应刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应刑法空间效力范围对国内犯适★★★属地适用对象中国公民、外国人适用原则我国领域内一律适用，法律另有规定的除外注意：除外情形包括：①享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决，不适用中国刑法；②特别行政区不适用大陆刑法；③特别刑法的规定、民族自治地方变通规定2注意：如果只是泛泛的说“罪刑法定原则禁止类推解释”应当判断为正确；只有在题目刻意强调有罪类推和无罪类推的区分时才认为“罪刑法定原则禁止有罪类推（解释）”用原则原则领域确定固有领域：领陆、领水、领空流动领域：船舶、航空器“地”的确定标准“遍在说”，即犯罪行为地和结果地只要有一项发生在我国境内即可；这里的犯罪行为地，就个人犯罪而言，包括犯罪预备行为地和实行行为地，在未遂犯场合下，犯罪结果地包括行为人希望结果发生地、可能发生结果地；在共犯场合下，共犯行为或结果有一部分发生在我国领域内，即认为在本国领域内犯罪对国外犯适用原则★★属人原则适用对象具有中国国籍的人适用条件有限制：①中华人民共和国国家工作人员、军人犯罪一律适用我国刑法；②普通公民犯罪一般适用我国刑法，但犯轻罪（法定刑3年以下）的可以不予追究★★保护原则适用对象外国人适用条件①侵犯的是我国国家或公民的利益；②行为人的行为犯的是重罪（法定刑3年以上）；③双重犯罪原则：犯罪地法律也认为是犯罪★普遍原则适用对象上述原则除外的其他人适用条件①适用该原则的犯罪必须是危害人类共同利益的犯罪；②我国是有关条约缔约国；③我国刑法也认为是犯罪；④犯罪人出现在我国境内解决方式或引渡或起诉法律适用我国刑法，而非国际条约外国裁判效力原则消极承认：虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或减轻处罚空间效力原则适用顺序属地原则→属人原则→保护原则→普遍原则刑法时间效力（刑法溯及力）刑法规定情形适用原则溯及力新旧刑法对行为是否是犯罪规定不一致旧刑法不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪适用旧刑法无旧刑法认为是犯罪，新刑法不认为是犯罪适用新刑法有新旧刑法都认为是犯罪，且根据新刑法未超过诉讼时效原则上适用旧刑法无新刑法规定较轻，则适用新刑法有注意：刑法溯及力的适用对象只能是未决案，对于已决案不适用犯罪论犯罪的分类犯罪的分类★★★身份犯与非身份犯身份犯是以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，包括真正身份犯（构成身份）（例如：受贿罪）和不真正身份犯（加减身份）（例如：非法拘禁）身份犯以外的都是非身份犯（例如：故意杀人罪）★★亲告罪与非亲告罪亲告罪即告诉才处理的犯罪，包括：①侮辱罪（第246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；②诽谤罪（第246条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；③保利干涉婚姻自由罪（第257条，致被害人死亡的除外）；④虐待罪（第260条，致被害人重伤、死亡的除外）；⑤侵占罪（第270条）刑法没有明文规定告诉才处理的，属于非亲告罪法条归纳：刑法分则规定的重点真正身份犯法条罪名特殊身份128非法出租、出借枪支罪依法配备公务用枪的人员（不须造成严重后果即可定罪）依法配置枪支的人员（必须造成严重后果才能定罪）129丢失枪支不报罪依法配备公务用枪的人员（必须造成严重后果才能定罪）139条之一不报、谎报安全事故罪安全事故发生后负有报告职责的人员140生产、销售伪劣产品罪生产者、销售者163非国家工作人员受贿罪公司、企业、其他单位的工作人员（必须不是国家工作人员）165非法经营同类营业罪国有公司、企业的董事、经理167签订、履行合同失职被骗罪国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员3198保险诈骗罪投保人、被保险人、受益人201逃税罪纳税人、扣缴义务人229提供虚假证明文件罪承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员4247刑讯逼供罪司法工作人员暴力取证罪248虐待被监管人员罪监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员3刑法第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的主体只能是国家机关工作人员4注意：如果这些中介组织人员是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，进而故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处253私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪邮政工作人员271职务侵占罪公司、企业、其他单位工作人员（必须不是国家工作人员）272挪用资金罪公司、企业、其他单位工作人员（必须不是国家工作人员）294入境发展黑社会组织罪境外的黑社会组织人员包庇、纵容黑社会性质组织罪国家机关工作人员5305伪证罪证人、鉴定人、记录人、翻译人306辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪辩护人、诉讼代理人315破坏监管秩序罪依法被关押的罪犯316脱逃罪依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人335医疗事故罪医务人员382贪污罪国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员384挪用公款罪国家工作人员385受贿罪国家工作人员288条之一利用影响力受贿罪国家工作人员的近亲属或与该国家工作人员关系密切的人离职的国家工作人员离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人第九章渎职犯罪除第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪（此两罪非国家机关工作人员也能构成）以外，本章犯罪主体都只能是国家机关工作人员第十章军人违反职责犯罪现役军人法条归纳：刑法分则规定的重点不真正身份犯法条罪名相关规定238非法拘禁罪国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚243诬告陷害罪国家机关工作人员犯本罪的，从重处罚245非法搜查罪司法工作人员滥用职权犯本两罪的，从重处罚非法侵入住宅罪307妨害作证罪司法工作人员犯本两罪的，从重处罚帮忙毁灭、伪造证件罪349包庇毒品犯罪分子罪缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚5注意：刑法第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪的主体是一般主体，但缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇毒品犯罪分子的，从重处罚国家工作人员★★国家工作人员国家机关中从事公务的人员以下人员也视为国家机关工作人员：①在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；③虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；④在乡镇以上党政机关中从事公务的人员认定是否是国家工作人员关键在于“是否从事公务”那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是从事公务国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员注意：“委派”的形式可以多种多样，不论被委派的人员身份如何，只要接受了委派，代表家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为从事公务的人员6其他依照法律从事公务的人员具体包括：①依法履行职责的各级人大代表；②依法履行职责的人民陪审员；③协助乡镇政府、街道办事处等基层组织从事行政管理工作的人员：A.救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理与发放B.社会捐助公益事业款物的管理与发放C.土地的经营、管理，宅基地的管理D.土地征用补偿费用的管理与发放E.代征、代缴税款F.有关计划生育、户籍、征兵工作G.协助其他管理工作犯罪构成要件要素犯罪构成要件要素★客观的构成要件要素与主观的构成要件要素客观的构成要件要素指说明行为外部的、客观方面的要素，例如行为、结果、行为对象等主观构成要件要素指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如故意、过失、目的等★★★记述的构成要件要素与规范的构成要件记述的构成要件要素指对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，例如：为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件中，提供、伪造、变造、护照、签证等出入境证件即属记述的构成要件要素6国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委托管理、经营国有财产的人员不同，前者属于国家工作人员，既可以构成贪污罪，也可以构成挪用公款罪、受贿罪；后者不属于国家工作人员，依照刑法第382条第2款法律拟制可以构成贪污罪，但当然不能构成挪用公款罪、受贿罪，如有相关行为，可以构成挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪要素规范的构成要件要素指需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，例如：入户抢劫中的户、“猥亵”、“淫秽物品”等★★积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极的构成