劳动法和社会保障法 第一章

劳动法和社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材劳动法和社会保障法主编林嘉劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材上编劳动法第一章劳动法的基础理论•第一节劳动法概述•第二节劳动权•第三节劳动法的体系与地位•第四节劳动法律渊源劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材第一节劳动法概述•一、劳动法产生的社会背景•二、劳动法的概念和调整对象•三、劳动法的基本原则劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材一、劳动法产生的社会背景•（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提•（二）身份解放：实质平等的需求•（三）工业革命：社会关系的转变•（四）工业劳动社会化的法律调整——劳动法的产生劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材二、劳动法的概念和调整对象•（一）劳动法的概念•1、劳动法中的劳动•广义的劳动，谓人间之有意识的一定目的之肉体的或精神的操作。劳动法中的劳动具有•（1）从属性。（2）契约性。•（3）职业性。（4）有偿性。•2、劳动法的概念•劳动法：是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。这里的劳动关系与从属劳动关系具有同等意义。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•（二）劳动法的调整对象•1、劳动关系•劳动关系：是指人们在劳动过程中发生的社会关系，然而并非所有在劳动过程中发生的社会关系都属于劳动法的调整对象。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，在劳动过程中发生的一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。•（1）人身性与财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性。•（2）从属性与平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•劳动关系的特点之间具有相互对应密切的逻辑联系，形式上的财产性决定了形式上的平等性，而实质上的人身性决定了实质上的隶属性。•而劳动力的双重属性，使得劳动关系具有多层的结构内涵：劳动关系债权、债务关系物权关系人身权关系劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•2、与劳动关系密切相关的其他社会关系•根据劳动关系的相关人的性质不同，劳动法所调整的其他社会关系主要包括：•（1）劳动行政关系。•（2）社会保险关系。•（3）劳动市场服务关系。•（4）劳动团体关系。•（5）劳动争议处理关系。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材三、劳动法的基本原则•（一）劳动法基本原则的确立标准•（1）内容的根本性。•（2）效力的贯穿始终性。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•（二）劳动法基本原则的作用•1、立法准则——指引劳动法律规范体系的形成及其秩序性的维护•2、法律适用准则——指引劳动法律规范的解释，弥补规范漏洞•3、行为准则——提示人们行为的基本方向和基本模式劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•（三）劳动法基本原则的内容•1、劳动权平等原则•劳动权平等原则是宪法的平等原则以及劳动权的规范性在劳动法中的具体体现。•（1）在就业促进法领域，劳动权平等原则体现为平等就业。•（2）在劳动基准法领域，劳动权平等原则体现为待遇均等。•（3）在劳动保护法领域，劳动权平等原则体现为劳动条件平等。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•2、劳动自由原则•劳动自由作为基本原则，其内容的根本性和效力的贯穿始终性体现为：•（1）在劳动合同法领域，劳动自由原则体现为契约自由。•（2）在集体合同法领域，劳动自由原则体现为结社自由与团体自治。•（3）在劳动保护法领域，劳动自由原则体现为禁止强迫劳动。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•3、倾斜保护原则•倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益。•（1）在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。•（2）在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。•（3）在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对于劳动者的救济保障。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材第二节劳动权•一、劳动权概述•二、劳动权的性质与体系•三、我国宪法中劳动权的法律效力劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材一、劳动权概述•人权理论和人权保障运动的冲击，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一；而劳动立法在一定意义上则是对人权理论的落实。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材二、劳动权的性质与体系•（一）劳动权的性质•劳动权首先是宪法所确认的基本人权，接着才是社会权和受益权。尽管“自由权”和“社会权”存在较大的区别，但是二者并非完全对立的，而是相辅相成，二者在确保人的自由和平等，以及维护社会和谐的理念追求上是相同的。故劳动权的性质是基本自由权和社会基本权。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•（二）劳动权的体系•劳动权的体系应该包括以下两个部分：•1、宪法中的劳动权•（1）个体劳动权。•（2）集体劳动权。•2劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材[理论探讨]：劳动是公民的基本义务吗？•1、我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。•2、有部分学者认为，宪法的该规范存有问题，劳动不应是公民的基本义务。•劳动权作为受益权，是一种可以请求国家积极行为的宪法权利。法律上的义务是指义务主体必须作为或不作为的拘束，是不能选择的行为，并且“具有不可放弃性”。•因此，规定劳动既是权利又是义务，必然在法律上混淆权利主体与义务主体之间的关系，同时也给宪法实施带来困难和混乱。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材三、我国宪法中劳动权的法律效力•我国《宪法》中有关劳动权的条文主要包括第42条规定和第43条规定。•我国宪法中的劳动权，除了具有自由权属性，即排除国家权力的不当侵害之外，还具有社会权属性。•从应然层面来看，宪法劳动权的纲领性条款的效力还应该包括限制国家降低现行法律的保护标准，恶化法律对于劳动者保护，或者制定限制或者妨碍公民劳动权实现的法律。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材第三节劳动法的体系与地位•一、劳动法的体系•二、劳动法的地位劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材一、劳动法的体系•（一）劳动法体系划分的观点比较•劳动法的体系：劳动法的体系是指劳动法的各组成部分之间所构成的相互联系的有机整体。•目前我国劳动法学界对于劳动法体系的界定：•一是劳动法的法律体系，即从不同位阶的劳动法律规范的角度，来确定劳动法体系。•二是劳动法规范的功能体系，即以不同劳动法律规范的功能为标准确定劳动法的体系。•我们认为：从劳动法规范的功能来确定劳动法体系更能体现劳动法的部门法特点。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材（二）本书关于劳动法体系的划分劳动法体系劳动就业法劳动关系协调法劳动保障法劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材二、劳动法的地位•（一）概述•（1）劳动法的调整模式具有公私兼容的属性。•（2）劳动法以社会利益为本位。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•（二）劳动法与相关部门法的关系•1、劳动法与民法的关系•一方面，劳动法源自传统民法传统民法之间有传承关系：•（1）劳动法（尤其是劳动合同法和集体合同法）中的制度设置源自传统民法中的债法。•（2）作为劳动法调整对象的劳动关系源自属于传统民法调整对象的雇佣关系。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•另一方面，劳动法又超越了传统民法：•（1）传统民法以形式平等为价值追求，而劳动法则是以实质平等为价值追求。•（2）传统民法的调整对象为平等主体之间的人身关系或财产关系，而劳动法的调整对象则是形式上平等的财产关系而实质上隶属的人身关系。•（3）传统民法对民事关系的调整主要采取自治的调整模式，而劳动法对劳动关系的调整模式具有自治与强制的兼容性。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•2、劳动法与行政法的关系•联系：劳动关系是行政法具体实施的领域之一，而行政法则对劳动关系的调整以及劳动法的实现起到了保障和协助作用。•区别：•（1）行政法具有单方性和主动性，一定程度上突出效率价值，而劳动法则以实质公平为主要价值追求；•（2）调整模式方面的差异。•（3）代表的利益不同。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•3、劳动法与社会保障法的关系•联系：•（1）劳动法和社会保障法产生的社会背景是相同的，都是由于工业劳动社会化所导致社会关系变化而产生。•（2）从二者产生的历史来看，劳动法产生在前，而社会保障法产生在后。•（3）二者都是社会法。•区别：•（1）二者的功能不同。•（2）二者的调整模式不同。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材第四节劳动法律渊源•一、劳动法律渊源概述•二、我国劳动法的正式渊源•三、我国劳动法的非正式渊源•四、劳动法的适用劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材一、劳动法律渊源概述•法律渊源，又称为“法源”或“法的渊源”，其原意是指法的“来源”或“源泉”。劳动法律渊源是指劳动法的效力来源。•法学界通常将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源两大类：正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指那些尽管尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，但是具有法律意义的资料，如政策性文件、习惯法等。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材•我国劳动法的正式渊源与非正式渊源的区别在于：•一是法的形式的区别，即劳动法的正式渊源是有权机关经过法定程序制定或修改的以法律条文形式呈现的规范性文件；非正式渊源则并非以法律条文的形式体现。•二是法的实质的区别，即劳动法的正式渊源与非正式渊源在法的拘束力上存在区别。劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材二、我国劳动法的正式渊源•（一）制定法•1、宪法•2、法律•3、行政法规•4、地方性法规•5、部门规章和地方政府规章•6、国际劳工组织公约•（二）最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释•（三）除制定法外的其他规范性法律文件劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材三、我国劳动法的非正式渊源•（一）劳动政策•（二）最高人民法院公报发布的关于劳动争议案件的指导案例•（三）用人单位的规章制度•（四）集体合同劳动与社会保障法普通高等教育“十一五”国家级规划教材21世纪法学系列教材四、劳动法的适用•第一，正式渊源优先的原则。•即法官在适用法律规范时，正式渊源的应该优先适用。•第二，有利原则。•“劳动关系双方当事人的约定（包括劳动合同或集体合同的约定）、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。”