67劳务派遣与非全日制用工

劳务派遣一、劳务派遣概述（一）概念：又称为人才派遣、人才租赁，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动的一种用工方式。派遣劳动主要的特质为「雇用」与「使用」相分离。（二）劳务派遣法律关系示意图派遣机构（用人单位）被派遣劳动者（劳动者）要派单位（用工单位）劳动合同派遣合同事实用工关系（三）劳务派遣的适用范围《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性辅助性替代性用工单位发生的非经常性发生的或者具有季节性、短期性的用工需求用工单位非主营业务工作岗位用工单位的某工作岗位已有劳动者，但该劳动者在一定时间内无法工作，如患病、脱产学习等《劳动合同法》第66条的不足之处第一，第66条中所规定的劳务派遣的三个适用范围中，采用了“一般”的说法，没有使用“应当”、“不得”等禁止性术语，因此该条文是否属于强制性规范尚不明确。第二，临时性。《劳动合同法》草案第三稿中将临时性定义为不超过6个月的具体工作期限，但是后来成文时并未采用此说法，没有具体规定。第三，辅助性。对如何判断企业的主营业务无法作出认定，如是依据工商登记的经营范围，还是按照部门的人员数额或者经营业绩，这种不确定性给何谓辅助性工作的判断带来了很大的困难。二、劳务派遣法律关系的主体和内容（一）派遣单位（用人单位）1.主体要求：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（劳动合同法57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。）2.派遣单位的性质：劳务派遣单位是本法所称用人单位。3.派遣单位的义务：（1）用人单位与被派遣劳动者订立合同，除一般合同必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（2）劳动合同期限与义务：订立两年以上的固定期限劳动合同，按月向劳动者支付工资，并购买社会保险，在劳动者没有工作期间，应按月给劳动者支付当地的最低工资。（3）告知义务：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。（4）不得克扣工资、不得收费的义务：劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（二）派遣单位中用工单位的义务1、用工单位应当和劳务派遣单位签署劳务派遣协议，协议中应当规定劳务派遣的人数、期限、工资的发放、保险的缴纳等，同时用工单位应根据自己的实际需要来确定派遣的期限，不得将连续用工期限分割订立若干短期的劳务派遣协议。2、跨地区进行劳务派遣的，被派遣的劳动者享受的劳动报酬和劳动条件，应当按照用工单位所在地的标准执行。3、应履行的法定义务《劳动合同法》第62条规定：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣的劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。4、禁止性义务（1）用工单位不得自己设立派遣单位向本单位派遣劳动者，也不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。（2）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。5、应保证被派遣劳动者和普通劳动者的同工同酬，应保证被派遣劳动者和普通劳动者一样享受建立工会等基本权利。（三）被派遣劳动者的权利1.平等待遇权（1）第62条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（2）第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。2.参加工会组织的权利64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。三、劳务派遣合同的解除（劳动合同法第65条）（1）协议解除（2）派遣工单方解除：被派遣劳动者可以依照本法第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（3）派遣单位单方解除：被派遣劳动者有本法第39条和第40条的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式第69条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第70条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第72条：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。案情:农民工张某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司让其待岗后一直未安排工作，未给付任何补偿和未缴纳三险。张某起诉要求确认其与建筑公司存在劳动关系，并要求为其补缴三险。法院经审理查明，某建筑公司与“农民工整建制队伍”签订有《建筑劳务合作合同》，约定由整建制队伍提供劳务人员，建筑公司提供劳务费。但谁给劳务人员缴纳社会保险，双方未约定。该合同后所附《外地施工企业职工花名册》中，有张某的名字，但经核对与本人身份证不符，系事后加上。本案双方虽未签订书面劳动合同，但原告为被告提供了劳动，被告也向原告支付了工资，已形成事实劳动关系。被告某建筑公司为使原告的用工合法化，临时将其加入整建制劳务队伍中的做法是错误的，且整建制队伍并未与张某签订劳动合同。建筑公司作为事实劳动关系的用人单位，有义务为劳动者缴纳社会保险。