第八章 刑罚

第八章刑罚•刑罚观念•刑罚种类及争议•量刑制度•行刑制度及刑罚消灭制度问题一：刑罚观念•刑罚本质、内容及刑罚的变动•刑罚的缺陷•刑罚存在的依据•刑罚的今后发展•中国刑罚体系困境及路径刑罚本质、内容及刑罚的变动•刑罚本质：对犯罪人的非难、报应•刑罚内容：通过剥夺法益进行惩罚教育矫正是以惩罚为前提•刑罚的变动：从完全的垄断地位到不断缩小，现在作为犯罪的刑事制裁方式是“三元”模式，即刑罚、保安处分、其他刑罚替代措施刑罚的缺陷•刑罚的负面效应•制刑方面刑罚不是必要的、与犯罪相称的、平等的、人道的•适用刑罚方面适用不确定、不及时、不平等、与犯罪人不适应、适用错误等。•行刑方面1、犯罪人与社会隔离所造成的人格、精神缺陷；2、刑罚场所亚文化的灰色影响；3、刑罚的“标签”效应；4、给国家带来经济负担。•刑罚的局限性犯罪学研究结果表明，犯罪的产生是多种原因综合作用的结果，一般包括社会原因、自然原因、个体原因三个基本方面。其中，社会原因是最普遍、最主要的原因。然而，刑罚只能针对犯罪心理来抗制犯罪，所以，刑罚不可能真正有效地解决犯罪问题。刑罚存在依据•刑罚具有积极方面的体现----刑罚的功能与目的1、刑罚功能：保护社会（规范、惩罚、安抚），保障个人（教育矫正）2、刑罚目的：预防犯罪--一般预防和特殊预防刑罚为什么能够存在的理论分析•社会契约论•必要恶害说•既报应又预防的并合说（主要的、处于通说地位的学说）•规范信仰说刑罚的今后发展刑罚存在的正当性及刑罚广泛适用的现状，刑罚的负面性及其的局限性，导致这样一个结论：刑罚是解决犯罪的一种手段，但不是唯一和最佳的手段。刑罚的几个发展方向：制刑：良法---必要的、相称的、平等的、人道的、轻缓的量刑：确定、及时、平等、与犯罪人相适应、准确行刑：1、人道---关怀人性、尊重人性2、社会化---改变行刑封闭、隔绝状态3、多样性---采取刑罚替代措施（如保安处分、非刑罚处理方法）4、对于严重犯罪的“重重”反应中国刑罚体系困境及路径•刑罚体系的困境1、刑种的问题:死刑适用畸多无期徒刑不无期有期徒刑上限过短管制刑被虚置，罚金刑难以发挥功能，资格刑而过于单一，没收财产刑过显严厉，刑种设置以机构内处遇为主，行刑社会化严重不足，非监禁刑种偏少。2、刑种之间协接不顺死刑（指的是死刑中的死刑缓期二年执行）、无期徒刑、有期徒刑之间的协接明显不妥3、刑种与相关刑罚制度不协调:相关与刑种的主要刑罚制度有死缓、减刑、假释、缓刑、数罪并罚•造成的现实尴尬1、不能追随世界刑罚发展潮流2、难以贯彻宽严相济刑事政策3、对现实犯罪问题治理不力•解决刑罚体系困境路径思考以死刑替代刑或措施的完善来进行刑罚体系的整体变革协调。在此方面集中的观点是：以死缓的完善来作为死刑的必经程序，带动刑罚体系整体变革协调；以无期徒刑的完善作为死刑替代刑来带动刑罚体系整体变革协调。后者在学者研究中涉及较多，一般提出以无期徒刑不得减刑或假释替代死刑。问题二：刑罚种类及争议-----主刑•主刑争议自由刑的问题：短期自由刑的弊多利少；长期自由刑也有诸多弊端；管制刑的监督执行问题。死刑问题：废除论和保留论，主要争论以下内容：1、是否人道；2、是否公正；3、是否预防犯罪；4、是否经济性；5、是否可以弥补；6、是否有好的社会效应；7、是否符合社会发展主刑图示情况刑种特征对象适用内容时间执行机关管制限制自由罪行轻，危险性小不关押，遵守规定3月—2年，执行之日起算公安机关拘役短期剥夺自由罪行轻，危险性小关押，劳动有报酬，可探亲1月—6月，执行之日起算公安机关有期徒刑短、中、长期剥夺自由罪行及危险性轻、中、重强制劳动6月—15年，执行之日起算监狱无期徒刑剥夺终身自由罪行严重强制劳动监狱死刑剥夺生命罪行极其严重立即执行和死缓人民法院或监狱中国死刑问题•一般观点:不废除死刑,但限制死刑的适用•死刑规定及实践现状:68个死刑罪名,占整体罪名近15%;死刑应用率高。•中国死刑目前的一般观点：死刑暂时不废除，最终的全部废除。现在要做的是严格限制死刑适用（从刑法规定到实践应用）。刑罚种类及争议----附加刑•附加刑争议：1、罚金刑是否该上升为主刑？2、没收财产刑是否适法？3、资格刑是否应该增加完善？附加刑图示情况刑种对象内容执行方式执行机关罚金主要是罪行轻危险性小的贪利性犯罪分子合法财产（36条）一次、分期、强制、随时、减免人民法院没收财产主要是罪行重危险性大的贪利性犯罪分子个人合法所有财产（36、64）全部（注意保留）、部分人民法院剥夺政治权利应当类（56、57）可以类（56）54条单独、附加管制、附加拘役和有期徒刑、附加无期徒刑和死刑公安机关驱逐出境外国人公安机关中国罚金刑问题•罚金刑规定及实践应用---比较广泛1、附加刑（并处或单处），154个罚金刑罪名，占整体罪名1/3强。2、罚金刑大多数是无限额的规定（少数有倍数、百分比、具体数额的规定），无限额规定按照司法解释（2000年最高院关于财产刑的规定）有底限，即不低于1000元（未成年人不低于500元）•罚金刑能否成为主刑的争议：1、具有人格矫正的作用吗？2、是否造成贫富不平等？刑罚种类及争议------刑罚替代方式•刑罚的替代方式•基于刑罚的负面性和局限性，刑罚的替代方式成为该问题的解决途径之一，主要有保安处分和非刑罚处理方法两种。从各国发展情况看，刑罚和保安处分是制裁犯罪的主要手段（所谓“二元”模式），非刑罚处理方法是一种在某些国家正在日益受到重视并扩大使用的方式，有人预测日后制裁犯罪将走向“三元”模式。（treatmen取代punishment）•我国在此方面的体现：1、没有体系完善的保安处分制度，有些表现，如劳动教养制度、刑法17、18条的部分规定；2、非刑罚处理方法明确规定于36、37条，但是不完备，且实践应用狭窄。问题三：量刑制度•量刑原则•量刑情节（法定情节、酌定情节）•三种特殊的法定情节-----------累犯、自首、立功•数罪并罚•缓刑量刑原则•刑法依据：第61条、第5条•具体体现：量刑是一种在法定刑的基础上对犯罪人反复审酌以给予其一个最恰当刑罚的过程。对犯罪人的全面关注是量刑结果──刑罚确定的关键因素。量刑情节--考察犯罪人，确定刑罚•法定情节1、刑法明文规定的，量刑必须考虑的犯罪人的各种事实情形。2、包括情况：（1）从宽处罚的—从轻处罚、减轻处罚、免除处罚，从严处罚的—从重处罚；（2）总则，分则；（3）应当的，可以的。•酌定情节1、刑法无明文规定，司法实践中酌情考虑的犯罪人的各种事实情形。2、包括情况：（1）一般指包括从轻处罚和从重处罚，特殊时有减轻处罚（刑63条2款）；（2）只有可以；（3）具体有：犯罪手段、犯罪对象、危害结果、时间、地点、犯罪动机、犯罪人一贯表现和悔罪态度。三种特殊的法定情节---之一累犯•累犯分为一般累犯和特殊累犯•一般累犯成立条件（刑65条）1、前后罪都是故意犯罪；2、前后罪都被判处有期徒刑以上刑罚（只限于主刑）；3、前后罪时间间隔为5年（起点是前罪刑罚执行完毕之日、赦免之日、假释考验期满之日，终点是后罪行为发生之日）•特殊累犯成立条件（刑66条）：前后罪都是危害国家安全类犯罪•累犯处理后果（1）应当从重处罚（2）不适用缓刑（3）不适用假释累犯示例1•1992年，李某购买了一支自制单桶猎枪，并一直存于家中。1994年8月，李某因盗窃罪被法院判处有期徒刑7年，2001年初释放。2001年4月16日，其因被他人滋扰向公安机关报案，民警在侦查时，在其所驾驶的出租车上发现自制单桶猎枪，遂对李某进行盘查，李某如实交待了购买、私藏枪支的事实。问：李某的非法持有枪支罪是否为累犯？累犯示例2•被告人杨某，于1997年10月7日因犯诈骗罪被判处有期徒刑2年，同年10月24日，因病被暂予监外执行，1999年8月14日刑罚执行完毕。经查，1998年7月的一天，还处于暂予监外执行期间的杨某在某自由市场碰上彭某，以借其野狼125摩托车接人为名，将摩托车骗走卖掉，价值8000元，但直至杨某暂予监外执行期满且刑罚执行完毕后才案发。杨某能否认定为累犯？累犯示例3•甲因为故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后，公安机关宣布原判主刑3年不再执行。4年后，甲又犯盗窃罪，被判处有期徒刑5年。问：甲是否被认定为累犯？•甲因诈骗罪被判处12年有期徒刑，6年后，法院做出甲假释的裁定，假释3年后，甲犯盗窃罪，被判处有期徒刑15年。问：能否认为甲是累犯？三种特殊的法定情节---之二自首•自首有一般自首和特殊自首（根据98年最高院司法解释）•一般自首成立条件（刑67条1款）1、时间：采取强制措施之前2、自动投案（投案方式及对象多样，自动体现为不逃跑）3、如实供述（交待基本犯罪事实，数罪及共同犯罪的认定，翻供）•特殊自首成立条件（刑67条2款）1、时间：采取强制措施之后直至刑罚执行过程中；2、如实供述出司法机关尚未掌握的其他非同种犯罪•自首的处理1、一般情况下，可以从轻或减轻处罚；2、犯罪较轻，可以免除处罚；3、自首后又有重大立功的，应当减轻或免除处罚。自首示例1•曾义（男，３３岁），１９９１年因盗窃罪被判处１０年有期徒刑，２００１年９月刑满释放。２００３年１１月２１日中午，曾义与被害人庞家虎发生口角，曾将庞推倒在地，当庞从地上站起来时，曾义用随身携带的猎刀向庞家虎左腹股沟处捅了一刀离去。庞家虎因左侧股动脉、静动脉断裂失血性休克当场死亡。作案后。曾义潜逃至贵阳、昆明等地。•２００４年１月，曾义潜逃回家躲藏，其妻贾菊香和侄女曾丽劝其投案，曾义有所顾虑。１月８日，贾菊香和曾丽将此情况告诉公安机关，并带领公安人员前往其住处。曾义见到公安人员后，到卧室躲藏，并持枪对准自己。在公安人员的劝解下，曾交出枪支，被公安人员抓获。•一审法院判处：曾义犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑１年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身•二审法院判处：曾义犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑１年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。自首示例2•彭某（18岁）、苗某（17岁）于某日深夜共同盗窃了一辆摩托车（价值1840元）后往回走，苗某因形迹可疑被巡逻的公安人员盘查，并责令其到派出所说明问题。此时公安人员未发现尾随在后的彭某。彭某随至派出所门外，在马路边坐下。苗某在派出所如实供述了伙同彭某盗窃摩托车的事实，公安人员遂带其出来抓捕同伙，一出门，发现彭某就坐在路边，遂将其抓获。彭某没有任何反抗、逃跑的表示。自首示例3•1998年6月间，某保险公司筹建职工住宅楼和办公楼，甲利用担任经理的职务之便，先后应某工程公司项目经理周某和某建设集团公司项目经理倪某的要求，分别同意周某参加住宅楼工程的投标并帮助其中标；将办公楼工程承包给倪某。甲先后收受周某的贿赂款2万元和8万元，收受倪某的贿赂款20万元。检察机关立案时只掌握了其涉嫌收受周某2万元的贿赂的犯罪事实，在审查期间，甲主动供述了检察机关尚未掌握其受贿28万元的重大犯罪事实，并退出了全部赃款。自首示例4•李某因私怨想报复北京宣武区某粮店的店主，遂伙同陈某、赵某与某盗窃一辆汽车作为报复的工具。三人与１９９９年６月中旬一天夜间，在北京丰台区某小区楼下盗窃切诺基牌吉普车一辆。于１９９９年６月下旬某天凌晨，三人驾驶盗窃的吉普车去粮店盗窃，在盗窃过程中被粮店工作人员路某发现，李某等人持铁锤猛击路某头部致其死亡，并取得保险柜一个，内装４９００元。作案后，三人将吉普车抛弃。•因为其他犯罪，李某被公安机关羁押。在询问过程中，李某在公安机关未掌握其盗窃切诺基牌吉普车的情况下，主动供述了盗窃切诺基牌吉普车的事实。•本案争议：李某盗窃切诺基牌吉普车的情形能否成立自首？三种特殊的法定情节---之三立功•立功的认定（刑68条以及司法解释）时间：刑罚执行之前（区分于刑罚执行中的立功---刑78条、50条）表现形式（1）揭发他人犯罪行为，查证属实（2）提供重要线索，侦破其他案件（3）阻止他人犯罪活动（4）协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）•重大立