法律实证主义(111107)

（4）寻求一律的渴望及其带来的扭曲寻求一律的渴望：法律规则表面上的多样是肤浅的从终极上说，以威胁为后盾的命令不仅适用于对刑法规则的解释，也适用于对授权规则的解释回忆一下奥斯丁的说法方式：紧紧抓住“无效”象系于刑法的惩罚一样，无效是法律对违法行为设定的威胁性的不幸和制裁《继承法》第17条：遗嘱人在危机情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证哈特的反驳刑法规则：不得杀人，否则要处死就刑法规则而言，我们能够把禁止性规则与处罚的规定区分开来我们可以去掉制裁，而保留一个行为规则这在逻辑上是可能的当然它或许将不再是一条法律规则继承法规则：口头遗嘱要有两个见证人，否则无效我们不能在条件和“无效”之间进行切割如果不遵照这个条件并不必然引起无效的话，这个规则本身是否存在就是一个问题“如果未将球踢进球门并不意味着无效的话，则得分规则就不能说是存在的”（5）法律的功能讨论：体育运动规则的功能对裁判来说对运动员来说篮球规则对篮球运动的一个观察：有的规则非常类似于刑法规则犯规→罚球恶意技术犯规→罚下场有的规则则规定球员如何进球可以得分3分线外投掷进蓝，得3分凯尔森式的观察所有的规则，在终极上都是指示裁判人员，在某些条件下作特定之事的规则球员进球，裁判员指示工作人员计分球员走步进球，裁判员指示工作人员不计分这种凯尔森式的重述，歪曲了什么？刑法规则：不仅仅指示法院如何实施刑罚而且也指引普通公民规范自己的行为公民不能依法规范自身→法院的制裁法院的制裁是规则针对主要目的受挫而做出的规定法院的制裁可能确实是必不可少的，但却是辅助的（6）授权规则的重要意义没有刑法规则，就没有犯罪的概念没有授权规则，就不会有买卖、赠与、遗嘱、婚姻的概念这些概念在逻辑上就是以这种规则的存在为前提的将授权规则引入社会，这一步对社会的重要如同车轮的发明它不仅是重要的一步，而且是从前法律世界跨入法律世界的一步哈特的小结以威胁为后盾的命令模式对法律的模糊，要比它对法律的揭示多得多寻找规则背后的一律性，可能是一个错误法律的一个特征，如果不是唯一特征的话，在于它融合了不同种类的规则2、适用范围威胁为后盾的命令：针对他人（劣势者）立法机关也可以制定仅仅适用于他人的法律《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》法律的适用范围，只是一个解释问题制定刑法的“主权者”也不能违反刑法（1）不能违法施以刑罚（2）立法者“个人”犯罪也要接受处罚有什么问题吗？3、起源模式奥斯丁：法律是主权者的命令法律的颁布：立法机关有意识的行为，如同命令的下达一个难题：习惯法的地位问题奥斯丁的解决思路：默示命令在法院向人民下命令时，主权者采取不干涉的态度它的不干涉，就是对习惯法律地位的承认哈特的批评法律承认的含义将军不干涉中士的行为，他对中士的行为有所“明知”当代的立法机关绝难明知法院对习惯规则的适用问题如果习惯规则的地位不归因于立法者的法律承认，它应归于什么呢？这一问题只能在考察主权学说之后进行回答第三节主权者与臣民主权学说：习惯服从他人的臣民与不习惯服从任何人的主权者这种垂直结构之于“独立政治”社会，如果脊骨之于人哈特的问题：1、服从习惯是否能够解释立法权和法律的持续性2、最高立法者不受限制的地位，对于法律的存在是否必须一、服从习惯和法律的连续性1、对国王一世的服从与二世国王一世：主权者人民：经历暂时混乱后，形成了服从习惯二世上台：不存在对二世的服从习惯问题的症结习惯服从的概念，不能说明两个立法者之间的连续性（1）单纯的服从习惯，不能赋予新立法者下达命令的权利（2）单纯的服从习惯，不能表明新的立法者也将得到服从连续性之解决王位继承规则预先确定王位继承者的资格和确定方式二世在一世死去时，就有资格继承，他也有权利制定法律二世很可能迅速死去，虽然他活的时候未能接受人民的习惯服从，但它有权制定法律新要素的引入王位继承资格权利这些语词的内涵，是命令—服从习惯的术语无法解释的如果二世有这种继承王位的资格和权利的话，这个社会肯定存在对某种规则的接受——依据该规则二世有资格继承2、社会规则和习惯（1）习惯：行为事实上的趋同规则：对规则的偏离会带来批评不仅作出批评，而且还将规则作为批评的正当理由（2）外在方面和内在方面规则和习惯：外在方面规则：内在方面这是规则区别于习惯的决定性特征何谓内在方面？棋手都有以相同方式移动棋子的习惯（一个全然不懂象棋的人可以记录下这种习惯）他还将此行为方式当做参赛者的一个标准他不仅自己遵循这个标准，还就对手的偏离行为提出批评规范性的语言：这是对的；那是错的；不应该那样；应该这样3、法律连续性的基础：对规则的接受一个新的立法者有立法权这种陈述，是以该社会存在据以认定他有这种权利的规则为基础的在接受了这种规则的地方：国王将不仅事实上发布命令而且他还有发布命令的权利；不仅存在对其命令的普遍服从，而且人们普遍认为这种服从是正当的4、接受规则的两种形态与简单的国王一世的世界不同当代国家中民众对立法权规则的认识：未必清楚，很可能一无所知官员的接受与民众的接受官员：明确接受民众：通过默认官员的活动，而表明其接受他知道如果不接受，将会受到制裁制裁说的力量和弱点力量：它是对民众接受的真实观察也是对法律制度的存在的消极观察弱点：它疏于关注官员制定、适用法律的过程（官员的接受）因此混淆了法律制度存在的积极方面二、法律的持续性1944年一名妇女因违反1735年《巫术法》被判刑上一问题：服从习惯的简单公式，何以解释立法者的继任者制定的第一部法律，在他本人受到习惯服从之前就已经是法律？这里的问题：早已去世的立法者制定的法律，对于不可能习惯服从他的社会来说，怎么能依然是法律？默示命令说1745年《巫术法》的有效性，在于当代主权者的默示命令——他能够，却不干预它的代理机构（法院）实施以前的主权者制定的法律推论：在法院适用之前，并在当前的主权者默认之前，它不是法律如果这个推论是正确的，那就是说：它不是法律，而法院却要去适用它！Ifthistheoryisright,itfollowsthatthecourtdonotenforceitbecauseitisalreadylaw默示命令说的逻辑结果在法院适用之前，并在当前的主权者默认之前，它不是法律1963年国务院颁布《商标管理条例》1982年全国人大常委会制定《商标法》2001年颁布第二次修订后的《商标法》设想一下，如此又过了200余年（10代人又过去了）因此，法院既可以适用2001年《商标法》，也可以适用1982年的《商标法》因为它们在默示命令说之下，地位相同当然这样的适用是有问题的，我们只能适用2001年的《商标法》，而不适用82年的法律换言之，法院作出了区分，认为01年《商标法》有效，而82年的《商标法》无效哈特：法院在作出这个区分时，是以某个基本规则为标准的这个规则是：全国人大常委会制定的法律，只要没有废除，就是有效的！这个规则把现在和过去的立法都当做是法律对这个规则的接受官员：明确接受民众：通过默认官员的活动，而表明其接受他知道如果不接受，将会受到制裁这显示了制裁说的力量：（对民众接受的真实观察）也说明了它的不足：疏于对官员的接受的观察