两大法系行政程序法观念之比较研究

两大法系行政程序法观念之比较研究——兼论中国行政程序法观念南京律师网点击:386杭州大学法学院副教授。＊＊＊对世界各国法律产生巨大影响的英美法系和大陆法系，因其传统不一致而导致在法律制度，进而在法律观念产生许多差异性。这种差异性不是评价某一法律制度或法律观念优劣的标准，但可以作为我们认识问题的一个切口。有鉴于此，本文拟就两大法系国家的行政程序法观念，作一比较，并进一步探讨中国行政程序法观念，旨在早日促成中国行政程序法典化。一、英美法系英美法系是指以英国普通法为基础发展而来的法律制度的总称，其法律形式主要是普通法和衡平法。与大际法系相比，英美法系的历史并不悠久长远，一般都将1066年诺曼对大不列颠的征服作为普通法系的源头。“它为创造一个独特的‘不成文’的法律体系和一个以口头形式作出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础。”[1]诺曼征服标志着英国开始了封建社会。然而诺曼征服后所建立起来的教会法院只实施对全体基督教徒普遍适用的教会法，创设适用于全英国的普通法律的任务落到了皇家法院的肩上。皇家法院起初并不是受理所有案件的普通司法机关，它只受理有关皇家财政、土地所有权和不动产占有以及国家治安的重大刑事案件。后来，由于国王权力的扩大等诸多因素，皇家法院的管辖权也随之扩大，到了中世纪末，皇家法院几乎独揽了所有审判事务。但是，对于私人来说，向皇家法院起诉不是权利，而是特权，因此，私人要得到这一特权，必须向大法官申请令状(breve)。令状是以国王名义发布的，私人获得令状就意味着他的诉权已被法院确认。这种诉讼形式产生了一项普通法律原则，即无令状则无权利。不同的诉讼请求有不同的令状，所以，令状的数量是比较多的。1227年令状种类大约56种，而到了1832年则已达到76种。由于每种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序，这种古板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了另一项普通法律原则，即程序先于权利(remd-iesprecederights)。程序先于权利致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各类命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一目的：提出事实问题，送交陪审团”。[2]所以，享利·梅纳称英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的。”英国重视程序法的传统由此逐步形成，即使在成文法盛行的当代，程序优先于权利的观念也没有多大的变化。究其原因，我认为不外有：（一）判例法制度判例是法院作出判决的理由所形成的各种法律原则的总称。判例法是由法官所创造而非由国王就国会所制定。判例法的核心是“判例拘束力原理”，它一方面对当事人产生“一事不再理”的结果，另一方面对法院今后处理同类案件产生“固守先例”的法律效力。判例法的发展伴随着判例编集技术日趋完善成熟，成为英国法发展的中心。1854年英国国会通过法律，规定了引用判例的专门规则，其内容是，国会上议院的判例对全国各级法院均有拘束力，上级法院的判例对下级法院的判例有拘束力，法院受自己制作的判例拘束，同级法院之间的判例有参考作用。只有上级法院或国会的制定法才能推翻既存判例。由此可见，英国对判例的关注重心不在于其内容，而是形成判例的那种近乎僵化的程序规则。奉行判例制度，势必会重视判例运作的各种程序。（二）判例基于令状产生如前所述，令状制度构成了英国早期法律的核心内容。令状制度的实质内容是规定每一种诉讼由法院管辖、传唤、答辩、审理、判决、执行的具体方法和步骤。因此，不将令状制度所规定的诉讼程序进行终结，当事人就无实体权利可言，法院也不会作什么判决，而且，当事人的诉讼理由无论多么充分，如果不通过正确选择的令状，也就不会得到法院的支持。因此，英国人的传统观念是，任何一项权利如果没有一个切实可行的实施办法，这项权利便没有任何实质意义。这一观念导致了几个世纪以来英国的法官们集全部的精力于诉讼程序上，程序先于权利的原则由此确立。直到现在，英美法学家依旧从诉讼程序的有无作为确认实体权利的唯一依据。日本法学家因此将“诉讼法中心主义”纳为英国法的基本特征之一。[3]（三）法律教育方式英国法律教育的方式充满着浓重的实务性。从事法律职业的人“按照传统是实践培养出来的，在实践中他们听不见有人谈论罗马法，而是注意力经常为诉公程序问题与证据问题所吸引，一个案件是否胜诉以及是否受理都取决于这两者。”[4]英国律师学院教导律师的主要内容是诉讼方法，钻研和探讨各种法学原理对于英国的律师和法官来说可能是奢侈的，他们主要的精力集中在如何解决在诉讼程序中遇到的各种法律障碍。这种能力的培养主要是通过研习判例，所以，法律教育中的“案例教学法”相当受到重视。马克斯·韦伯因此指出：“这种教授法律的方式自然导致较为形式主义地对待法律，法律由先例和类推支配……法律实务者们不是旨在……形成合理的结构，而是试图创造出各类在实践中有用的契约和诉讼，因为它们符合诉讼人典型的和经常性的特定需要。”[5]如此深厚的重程序的法律传统并不因为当今英国诉讼程序简洁而有所改变，这一古老的法律传统依然在支配着英国的法学家。英美法系另一个代表国家——美国在文化传统上与英国有着无法割裂的历史，因而美国的法律制度也充分体现出重程序这一法律现象。英国普通法中有一条原则，因殖民而获得新领土时，应适用英国普通法，而通过征服或割让取得新领土时，仍适用原已实行的法。美国独立后原十三个殖民地变成十三个州，因它们已分别继承英国法，故成为英国法律适用范围。后来，随着英国大法官柯克的《英国法释义》等法学著作在美国的出版销售，英国法的影响越来越大，加之美英使用同一种语言，促使美国对英国法的全面继受。这种继受内容不仅包括了可操作性的法律之规则，而且也包括了重法律程序的法律观念。20世纪后随着行政权不断扩张，控制行政权不被滥用已成为各国行政法的中心议题。英国法系国家开始发挥其法律传统的优势，通过行政程序法律化控制行政权。但是，英美两国在这个问题上还是存在着很大差异性。英国是一个不成文法的国家，有关行政程序的内容主要体现在二大原则中，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则附带涉及到部分行政程序内容，这些程序内容大致有调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交审查程序、批准程序和委任程序等，这些程序内容主要体现在法院的判例中。自然公正原则虽然是越权无效原则的补充原则，但它是最基本的程序规则，行政机关必须遵守，除非有成文法的排除规定。自然公正原则的具体内容没有恒定性，在运用上充满着灵活性，这种灵活性表现在法院不断制定的判例上。自然公正原则在适用对象上，在英国法院曾引起过争议。起初，法院认为，只有行政司法行为才适用自然公正原则，纯粹的行政行为则不予适用。但行政司法行为和纯粹的行政行为究竟有何不同呢？英国法院认为，行政机关根据事实和法律作出的没有自由裁量权的行为是司法行为，而行政机关行使自由裁量权的决定则是纯粹的行政行为。至本世纪60年代，行政自由裁量权的行使对公民权利所造成的影响日趋严重，英国法院又改变了原有的观点。法院认为，只要行政机关作出对公民权利有不利影响的决定就是司法行为，应当适用自然公正原则。后来，法院又进一步发展这一观点，行政机关作出对公民可期待利益有不利影响的决定也是司法行为。由此在英国对行政机关的行政决定是否合法形成了如此一个观念：自然公正原则的中心问题不在于公民是否享有某种权利，而是在行政机关行使权力对公民可能产生的不利结果时，需要遵守一个公正程序。在这种观念影响下，英国高等法院在1966年的一个判决中提出了公平行政观念。首席法官帕克尔(Parker)爵士认为，不论行政机关的行为属于什么性质，一个良好的行政需要没有偏私，而且行为公平。行政机关一切对公民可能产生不利影响的权力都要公平行使。这个判决既不谈行政行为的性质，也不提自然公正原则，而是提出了公平行政原则。一般认为，公平行政原则与自然公正原则实际是相同的原则，只不过是前者比后者在适用上更加灵活。[6]美国继受了英国普通法的传统，但在行政程序法律化问题上却走了一条与英国不同的道路。英国以法院判例不断地警示行政机关的行政行为应遵守法律程序，而美国则通过制定《联邦行政程序法》来发挥行政程序对行政行为的监控功能。美国这一法律事实一般被认为与其成文宪法的传统有关。尽管美国已有了《联邦行政程序法》，但是，法院的判例依然存在，这些判例，不仅起着对成文法中模糊语言的界定作用，而且对成文法的疏漏有着拾遗补缺的功能。当我们借着《联邦行政程序法》去审视、观察司法实践时，几乎无法摆脱法院制造的判例的影响。当代美国行政法学家伯纳德·施瓦茨的《行政法》(AdminstrativeLaw)几乎就是用判例写成的。可以说，在美国行政程序法中，判例法所占据的地位是不容忽视的。重视行政程序保障公民权利不受侵害固然是英美法系的法律传统，但是，二次世界大战后，美国行政程序法的判例中逐步出现了偏重行政效率的倾向。例如，用正式程序制定行政规章，无法适应社会发展的需要，所以，只要授权法不作禁止，行政机关更愿意选择非正式程序制定规章。用正式程序制定行政规章的数量迄今不超20个。又如，在听证程序中，行政机关掌握着听证进程的主动权，以便尽可能减少听证参加人重复提出证据，或者提出一些无关紧要的证据。1959年哥伦比亚特区上诉法院在一个判决中声称：“为了保证听证能够有效迅速地进行，方法不在于排除有权参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有的参加听证的人不偏离所争论的问题，不提出重复的或无关的证据。”[7]可以这样说，美国行政程序法在确保程序公平的前提下，也逐渐开始对行政效率的关注。在这方面，它似乎能比英国更容易摆脱法律传统的影响或束缚。二、大陆法系大陆法系是指欧洲大陆各国以罗马法，尤其是法国民法典为基础而发展起来的法律制度的总称。与英美法系相比较，大陆法系有着更悠久的历史。大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元六世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法，按现代流行的一种说法，大陆法系国家与英美法系国家相比，更重视实体法律规定，相对忽视法律程序。我认为，这种观点是偏颇的。实际上，“古代罗马最早的时候，法律也曾在实质上是程序法。在那里诉讼程式具有至高无上的重要性。”[8]不仅是古代罗马，在人类社会早期，程序确实是相当重要的。在古代社会中，“如果被害者亲属不肯和解，则由本民族从成员中指派一个或多个报仇者，他负责追踪该杀人犯，直到发现了他并就地将他杀死才算了结。倘若他们完成了这一报仇行为，被报仇一方的民族中任何成员不得有任何理由为此愤愤不平。杀人者既已偿命，公正的要求乃得到满足。”[9]这段表述很清晰地说明了这样一个事实，在古代社会中，程序作为约束人们的行为的规则已经存在，并发挥着重要作用。古代罗马推崇法律程序并非是人们的特别偏爱所致，我个人认为这可能是当时社会关系简单，不需要过多的实体法去规范，于是，人们对法律的注意力集中在法律程序上。到了罗马社会中后期，罗马法中实体法的内容占据主要地位，诉讼程序变成具有附属性功能，罗马法复兴后，法、德等许多国家继受罗马法的重实体轻程序的法律传统。这一史实不能说是大陆法系国家的人们讨厌法律程序，我认为至少有下列影响因素可以解释这个问题：（一）在大陆法系中，成文法的传统使习惯法的法律地位不如英美法系国家早期那么令人注目。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大的困难，当时罗马法中的程序规定足以使法院对各种案件应付自如，所以，在大陆法系国家中，不可能产生英美法系国家中那套独特的令状制度，程序先于权利的观念也就无生存的依据。“罗马法学家们仅就一桩诉讼是否以事实为依据而展开讨论，他们对于案件送到法庭之后的结果不感兴趣。”[10]可见，罗马法学家们当时关心的重点是实体法律，但这不能成为否定罗马法中法律程序存在的理由。实际上，在《法学阶梯》的第四卷中，每个案件都有一个基本的法律程序，只不过在罗马法学家的心目中，法律程序远不如法律实体那么重要而已，形成这种局面的原因也可能与当时实体法和程序法不分有关。实体法和程序法不分的事实在早期英美法系也是