王泽鉴：请求权基础与法学方法(最终版)

1/38請求權基礎與法學方法王澤鑒臺灣大學名譽教授浙江大學光華法學院客座教授壹、請求權基礎一、緒說（一）方法的改變才是進步最大的動力（二）法律教育與法學方法：請求權基礎與實例研習1.案例研習的重要性2.法律人的基本能力（三）海德堡大學民法課的一個實例題二、請求權基礎（Anspruchsgrundlage）的意義、功能及歷史方法（一）請求權基礎的意義（二）請求權基礎方法的功能（三）歷史方法與請求權基礎方法三、請求權基礎的規範、輔助規範、反對性規範四、請求權基礎的種類、競合及檢查五、請求權基礎與法學方法六、解題的體裁、結構和風格七、結論八、案例解說一、方法的改變才是進步最大的動力Savigny：“學術研究不僅僅取決於天賦（個人智力的程度）與勤奮（對智力2/38的一定運用），它還更多地取決於第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向。每個人都有其方法，但很少人有在這方面能夠到自覺和體系化的程度。如果我們對一門科學（Wissenschaft）或其理念按照合乎這門科學之本性的法則（Gesetze）進入深入徹底地思考，那麼我們的方法將走向體系化，對科學理念的觀察能夠把我們引向正確的方法。【德】薩維尼、【德】格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》(下篇《格林筆記》)，法律出版社，2008年2月第一版，p.67Heck:“在所有的改變中，方法的改變才是最大的進步”Fiketscher:“對法律發展的貢獻，不盡在於個案的處理，乃在於方法的創新”Larenz:“具體個案是法律思考的檢驗，法律原則的發現、法律創造的開端”二、法律教育、法學方法、法律人的基本能力（一）實例研習與法學教育（二）案例題：1.承租人拒不返還租賃物甲有A屋出租於乙，租期屆滿，乙拒不返還，並以高於原租金的租金出租於不知情（或知情）的丙開店營業，丙支付租金於乙。試問甲得向乙、丙主張何種權利？丙得向乙主張何種權利？2.A教授的訂書單某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的「中國法學百科全書」目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，並付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急於上課，乃交C生回家途中於郵局投寄之。C生離去後，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生於下課鐘聲中誤聽為「不要忘記」，點頭離去，而投寄之。A3/38教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函於B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標籤，並誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社於三月六日上午收到A教授的訂書單，即於當日下午寄發百科全書，於三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？（解說見附錄1）3.滅失的陶馬甲在報紙看到乙出售仿古陶馬，即以電話訂購其一，談妥價金，並約定由某日上午十時於甲宅交貨。乙選定約定種類之A陶馬，於約定期日由其授權人丙送到甲處。甲因外出生病住院，丙等候到十二時，見甲未歸，返店途中遭遇車禍（丙有過失，或無過失），致該A陶馬滅失。試問：①甲得否向乙請求交付陶馬？②乙得否向甲請求支付價金？（解說見附錄3）4.有權、無權出售法律善本書甲喜好法律初版書，家中藏有ABCD四冊書。甲死亡，其子乙為歌手，繼承其父遺產，將該四書各以高於市價一百元的價額出售予丙，丙善意受讓其所有權。其後發現A書為甲所有，B書為丁所借，C書系戊的遺失物，為甲拾得，D書為庚所有，被甲所盜。乙因過失不知BCD三書非其父所有，丙非因重大過失不知其事，又丙系以辛所寄託的無記名股票支付價金。試說明當事人間的法律關係，分就采物權行為無因性與不采物權行為無因性加以論述，並進一步分析檢討物權行為無因性的優點及缺點。（解說見附錄4）4/38乙丙甲A書B書（借用、丁所有）C書（遺失物、戊所有）D書（盜竊、庚所有）（物權行為）+交付物權行為，有權處分買賣（物權行為）+交付無權處分善意取得（？）物權變動買賣（三）法律人的基本能力1.法律人的基本能力2.透過案例研習培養法律思維方法三、海德堡大學民法課的一個實例題（一）故障的咖啡自動販賣機甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a、b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來後，a、b二個馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明：1.甲與乙間共同有多少意思表示？2.甲與乙共有多少法律行為？3.甲與乙間的法律關係？（請先構想如何處理這個問題）（二）實例研習是德國法學教育的核心制度以辛股票支付價金（物權行為）+交付無權處分善意取得（？）債權行為（原因行為）繼承買賣（債權行為、原因行為）出賣他人之物合同法51條：效力未定最高院解釋：有效5/381.基本課程皆有之，從大一到司法考試2.法律圖書館日夜坐滿了撰寫實例研習的學生3.在教科書、在上課、在學生討論中最常看到、聽到的一句話：何種請求權基礎：wasfüreineAnspruchsgrundlage?4.作業修改、解說及法律補習班（三）實例研習與法院裁判1.實例研習的功用：（1）認定事實（2）掌握規範體系（3）法律解釋適用、論證說理2.實例研習是法院判決的基礎訓練（1）從法學院到德國聯邦法院、聯邦憲法法院（2）所有法律人（法官、律師、教授、其他法律職業工作者）共有的思維方法及必具的法律能力（3）提升法院裁判的論證結構（四）實例的設計1.實例的來源（1）法院裁判：裁判與教學的結合例如錯誤出生（WrongfulBirth，WrongfulLife）裁判、学说、教学（2）學說爭點：學說與裁判的結合例如關於解除合同法律效果「溯及說，不溯及說」的爭論2.實例題上的事實（1）法律上相關或無關的事實6/38（2）事實的認定與解釋（3）培養認定事實的能力3.實例題的問題提出（1）甲對乙得否請求交付某物？（2）甲對乙得主張何種權利？（3）甲與乙間的法律關係？二、請求權基礎（Anspruchsgrundlage）的意義：案例事實與法律規範（一）請求權基礎的意義請求權基礎，又稱為請求權規範基礎（Anspruchsnormengrundlage），指得支持一方當事人（原告），向他方當事人（被告），有所請求的法律依據：1.一方當事人(原告)2.向他方當事人(被告)3.有所請求4.法律依據：具體的法律規定(規範基礎，包括最高院解釋意見)（二）案例事實、法律規範、請求權基礎【自動販賣機上的兩個一元馬克】(見下圖)返還某物的佔有返還某物的所有權返還使用某物的利益償還所支付的費用支付價金、報酬賠禮道歉精神損害賠償等合同（合同法235）不當得利（通則92）無因管理（通則93）侵權行為（侵權6、2、15）要約邀請要約：意思表示物權行為？交付物權行為？a馬克7/381、甲設自動販賣機：要約2、乙投入ab二個馬克（1）承諾：成立買賣契約（2）支付價金：移轉所有權（3）甲取得ab二個馬克所有權3、乙取走ab二個馬克4、乙無權佔有甲所有的ab二個馬克要約邀請要約：意思表示物權行為？交付物權行為？交付佔有無權佔有（欠缺佔有本權）甲：所有人乙：無權佔有歷史方法a馬克b馬克民法通則合同法物權法侵權法等案例事實法律規範事實與規範間的來回穿梭目光流轉互相解明批此穿透物權返還請求權（物權34）不當得利請求權（民法通則92）侵權行為請求權（民法通則106Ⅱ）契約上的請求權（合同法107）？請求權基礎甲乙請求返還二個a,b馬克8/38（三）請求權基礎方法的功能1.處理法律爭議（1）請求權是民法（私法）的構造性概念，以請求權整合散佈各編（部門）的法律關係。處理一個爭議，適用民法全部條文，以請求權貫穿組構法律關係。（2）法治國家原則，依法律實現正義：沒有找到一個請求權基礎時，不要作法律判斷。2.從請求權基礎看大陸民法的發展（1）1986年民法通則之前。法制不備：以理論替代法律規範（請求權基礎）（2）私法體系的完善，具備了可操作的請求權基礎（3）用請求權基礎從事教學研究（4）培養研讀法條及設計案例的能力3.臺灣法院判決采請求權基礎方法：按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背于善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項規定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失已足，後者則限制須故意以背于善良風俗之方法加損害於他人，兩者腰間有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。（台湾最高法院86年第3760号判决）（四）歷史方法與請求權基礎方法4.咖啡自動販賣機之例5.歷史方法6.請求權基礎方法與歷史方法的比較7.以請求權基礎為主，以歷史方法為輔：（1）契約成立9/38（2）物權變動三、請求權基礎的規範、輔助規範與反對性規範Ⅰ.規範構造Ⅱ.請求權基礎的建構：（一））侵權法6、2、15（二）合同法第107條以下在請求權基礎的分析（請參見附頁）法條不完全法條完全法條請求權規範要件效果反對性規範權利不發生權利已消滅權利行使障礙合同不成立合同消滅履行不能清償抵消等時效同時履行抗辯：法院依職權調查抗辯權（當事人主張）輔助性規範定義性法條輔助性法條擬制（視為）合28：為新要約準用性（參照合124）物2條2、3項（物：動產、不動產）合2條：合同定義要件：關於合同訂立及效力規定（合9條以下，44條以下效果：合8條，135條甲出賣某車給乙，價金10萬元。交付前該車被盜，乙向甲請求交付該車。請求權基礎（乙）合同法135條買賣效果：合同法135要約承諾權利不發生：履行不能（合同法110條）同時履行抗辯權（合同法66條）（甲）10/381.體系構成請求權基礎次義務（SecundäirePflicht）原義務（PrimärePflicht）請求權基礎：完全法條要約承諾買賣出賣人：135買受人：159請求權基礎不履行合同義務合同義務不履行給付義務附隨義務（保護義務）：完整利益（保護債權人人身、財產）？主給付義務從給付義務履行利益履行合同義務不符合約定違約歸責要件107一般規定：合個別合同合同贈與人責任（189）：故意或重大過失委託運送（303）：有過錯其他無償：故意或重大過失（406第一款后段）有償：有過錯（406第一款前段）一般原則：無過錯、不可抗力（117）特別規定履行不能履行遲延履行不保護義務違反（？）違約責任解除合同（94—97）效果請求權基礎1、應當繼續履行（請求權基礎？107）2、採取補救措施：瑕疵給付（111）：修理、更換重作、退貨、減少價金3、賠償損失不履行或不適當履行的賠償責任（112）損害賠償範圍（113）造成損失預先說（采英國法的Hadleyv.Boxendalerule）所受損失所失利益金錢債務（109）非金錢債務（110）原則例外不能履行債務標的不適於強制履行或者履行費用過高債權人在合理期限內未要求履行法律事實要件（93-96）效果（97）112.案例研討（1）甲出賣A、B二個電腦給乙。A電腦遲未交付，交付之B電腦故障不能使用，乙受有經濟損失。乙對甲得主張何種權利？Ⅰ.A電腦：遲未交付1.繼續履行：請求權基礎？（寫出精確條文）2.損害賠償：請求權基礎？Ⅱ.B電腦：具有缺陷1.瑕疵給付（請求權基礎？）2.損害賠償（請求權基礎？）（2）甲所有的房屋牆壁漏水，由乙承攬修繕。乙的工人丙使用含毒油漆施工之際，毀損甲的名貴地毯。試問甲得否向乙請求損害賠償。3、甲醫生為乙開刀，因甲的助理丙的過失，致乙殘廢，支出醫藥費用，減少收入，精神痛苦。乙如何對甲主張侵權責任，合同責任？4、受雇人於任職期間或離職後，過失洩露雇用人的營業秘密，致雇用人受有損失，雇用人得主張損害賠償的請求權基礎？四、請求權基礎的體系種類、競合及檢查（一）請求權基礎的體系Ⅰ侵權行為法一般條款（第6、15條）在請求權基礎上的分析Ⅱ侵權法一般條款（107）的請求權基礎構造要件效果要件效果：損害賠償要件效果要件效果請求權基礎要件:違反何種合同義務效果買賣合同成立（合同法130、14條以下）違約（合同法107）歸責原則、免責（合同法117、118條）損害範圍（113）減損（119）給付義務：給付利益（？）、履行利益保護義務（附隨義務？）：